Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1955/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001066
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001955 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000371 /2014
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Carina
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001955/2017, formalizado por la LETRADA Dª MARISOL ROMERO
SALGADO, en nombre y representación de Carina , contra la sentencia número 84/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000371/2014,
seguidos a instancia de Carina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 84/2017, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que a la actora -nacida el NUM000 de 1.946 mediante resolución del INSS de 6 de julio de 2.011, le fue reconocida, con carácter provisional, una pensión de jubilación basada en las cotizaciones acreditadas a la Seguridad Social española con el siguiente desglose: Base reguladora: 632,81 €. -Porcentaje por años de cotización: 53%. - Pensión inicial: 335,39 €. Complemento a mínimos: 325,01 €.

-Total mensual: 570,4 €. Fecha de efectos económicos: 1 de julio de 2.011.

SEGUNDO.- Que tal concesión fue revisada, también con carácter provisional, mediante resolución de 25 de enero de 2.012 que, al totalizar las cotizaciones de la actora en España y Alemania, entendió que existían períodos superpuestos que no podían computarse para el cálculo de la pensión española, de manera que, al considerar que las cotizaciones en nuestro país no alcanzaban los 15 años, sostuvo que la pensión debía calculare por totalización de períodos cotizados en ambos Estados, de manera que se afirmaba que la actora se hacía acreedora a pensión con el siguiente desglose: Base reguladora: 643,17 €. -Porcentaje por años cotizados 77%. -Porcentaje a cargo de España: 64,1%. -Pensión efectiva: 317,45 €. -Revalorizaciones: 3,17 €. -Mínimo ordinario: 55,65 €. -Mínimo por residencia: 32,21 €. -Total mensual: 408,48 €.

TERCERO.- Que, a la aludida revisión, se le dio carácter definitivo por resolución de 6 de junio de 2.012 que fue impugnada en vía administrativa y, posteriormente, ante la jurisdicción, habiendo dictado sentencia desestimatoria el Juzgado de lo Social número 2 de esta misma capital con fecha de 31 de julio de 2.015 , frente a la que la parte actora interpuso recurso de suplicación cuya resolución no consta.

CUARTO.- Que, mediante resolución de 21 de enero de 2.013, el INSS acordó la suspensión, con efectos de 31 de diciembre de 2.012, de la pensión de jubilación que la actora venía percibiendo al haber causado, ésta, alta laboral con fecha de 9 de enero de 2.013.

QUINTO.- Que, mediante resolución de 21 de marzo de 2.013, el INSS acordó reponer a la actora la pensión de jubilación en cuantía mensual de 416,38 €.

SEXTO.- Que, mediante resolución de 5 de abril de 2.013, se procedió a la revisión del expediente de jubilación al haberse constatado que la actora había cotizado un total de 60 días en el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2.012 y el 28 de febrero de 2.013, acordando que la cuantía de su pensión de jubilación respondiese al siguiente desglose: Base reguladora: 643,17 C. Porcentaje de cotización: 77%. Pensión teórica: 495,24 €. Cotizaciones en España: 5.497 días. Cotizaciones en Alemania: 3.044 días. Porcentaje a cargo de España: 64,36%. Pensión inicial: 318,74 €. Revalorizaciones: 9,63 €. Complemento a mínimos: 57,02 €. Complemento por residencia: 30,99 €.

Pensión mensual año 2.013: 416,38 €. Fecha de efectos económicos: 1 de marzo de 2.013. SÉPTIMO.- Que, frente a tal resolución, se interpuso reclamación administrativa previa mediante escrito con entrada el 10 de junio de 2.013 que fue desestimada mediante nueva resolución de 25 de marzo de 2.014.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Carina frente al INSS, debo absolverlo y lo absuelvo de todos los pedimentos articulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre reconocimiento de la pensión de jubilación con cargo exclusivo a la Seguridad Social española, sin totalización de cotizaciones alemanas, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento recurre la representación procesal de la actora, articulando dos motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y referido el segundo al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - La revisión de hechos probados tiene por objeto la modificación de los hechos probados primero y cuarto de la sentencia recurrida, en los términos siguientes: *En primer lugar se interesa que se añada al hecho probado primero de los declarados probados, un segundo párrafo que diga lo siguiente: 'La actora tuvo tres hijos: Ildefonso , nacido en España el NUM001 de 1967; Rafael , nacido en Alemania el NUM002 de 1970, y Luis Enrique , nacido en España el NUM003 de 1980'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que el número de hijos de la actora a los efectos del cómputo de cotizaciones por días asimilados por parto no es cuestión que se ventile en el presente pleito, sino que se trata de una cuestión ya juzgada por sentencia firme, por lo que el texto propuesto resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

*En segundo lugar se solicita que al hecho cuarto de los declarados probados se adicione un segundo párrafo con este texto: 'En el informe de vida laboral de la actora en Alemania aparece interrumpida su carrera de cotización entre 20-08-1967 y 06-12-1967'.

Tampoco podemos acoger esta adicción, porque en apoyo de la misma se cita el documento número 9 del ramo de prueba de la parte recurrente, tratándose de un informe de vida laboral del que no se desprende, en absoluto, el texto que se ofrece. Y dicha documental -que insistimos, no contiene las fechas que se pretenden adicionar al relato fáctico-, de haberlas contenido entraría en contradicción con el informe de cotización de los periodos cotizados en Alemania, que se declaran probados en la Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela [folios 147 y ss de los autos].



TERCERO.- En el motivo destinado a censura jurídica, la parte recurrente lo articula dividiéndolo en dos apartados: En el primero de ellos denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 44ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, a la sazón vigente en el momento de la solicitud de la revisión de la jubilación reconocida [actual art. 325 del RDL 8/2015 ]. Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que deben ser computados 224 días como cotizados a favor de la recurrente, es decir, 112 días por cada parto, y que sí así fuese, sumados los días de cotización efectiva (5.325 días), más los días 224 días por dos partos, el período de cotización a efectos de jubilación ascendería a 5.547 días, es decir, 15 años y 72 días. De esta forma a la actora le asistiría el derecho a pensión de Jubilación de la Seguridad Social española, sin totalización de las cotizaciones efectuadas en Alemania y consiguientemente sin aplicación de prorrateo.

No acogemos esta censura jurídica, por cuanto respecto de esta cuestión concurre la excepción de cosa juzgada, al encontrarse resuelta por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Santiago de Compostela, confirmada por la Sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2016 [RSU 268/2016 ].

En el párrafo final del primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, ya se apunta tal circunstancia, cuando se afirma que '...no cabe plantearse en este ámbito la problemática que suscita la posible computación de cotizaciones asimiladas por hijos (de la que ha conocido....el procedimiento 809/2012 del Juzgado de lo Social número 2 de esta misma capital) habita cuenta de que, -tal como aclaró la propia parte actora al impugnar la cuestión previa planteada de adverso-, no es objeto del presente procedimiento....'. de ahí que resulte extraño y contradictorio que la parte actora plantee ahora en Suplicación tal cuestión, cuando no fue objeto de debate en la instancia.

Como es bien sabido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo , de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica, y un efecto negativo , que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30.4.94 (RJ 1994 , 3474) , 27.1.98 , 17.12.98 (RJ 1998 , 10521) , 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876)). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994 , 5508) , 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153) ). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil (LEG 1889,27) ( SSTS. 29.9.94 (RJ 1994 , 7732) , 14.2.95 (RJ 1995, 1155 ) y 29.5.95 , y SSTC. 182/94 (RTC 1994 , 182 ) , 58/00 (RTC 2000 , 58 ) y 226/02 (RTC 2002, 226). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23.10.95 , 27.12.98 ).

Actualmente la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC, cuando en su art.

222.4 dispone que ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Respecto al efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, es requisito básico la identidad de acciones, pero en la apreciación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222.4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y las sentencias del TS que apreciaron el efecto positivo de la cosa juzgada siempre lo hicieron sobre la base de acciones diferentes ( STS 28-4-06 ).

En el presente caso concurrente todos los requisitos del efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, por cuanto en proceso anterior que concluyó por sentencia firme, ya se juzgó que no eran computables como asimilados 112 días por nacimiento del hijo de la actora nacido en fecha NUM001 de 1.967, porque en fecha 29 de diciembre de 2011, el INSS recibió desde Alemania informe de los periodos de cotización, resultando que la actora cotizó en dicho país desde el 1 de septiembre de 1964 al 31 de diciembre de 1972, un total de 3044 días [hecho probado tercero de la sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela de fecha 31 de julio de 2015 ]. En ese proceso anterior las partes fueron las mismas que ahora aparecen en este proceso, en el que no han existido variación de hechos, siendo la misma causa de pedir, lo que lleva a la conclusión de que existen en este caso las identidades necesarias para que se aplique lo dispuesto en el art. 222 de la LECiv 1/2000 de 7 de enero, cuando señala «la cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en el que aquélla se produjo». Se impone ante el caso presentado aplicar el citado instituto jurídico de la cosa juzgada, pues todo lo que no sea reconocer y aceptar una eficacia incondicionada al citado instituto representaría introducir en el tráfico jurídico dosis de inseguridad e, incluso, arbitrariedad realmente inaceptables.

Por todo ello, tenemos que estar a lo ya resuelto por la mencionada sentencia judicial firme, sin que proceda el cómputo de los 112 días del primero de los hijos de la actora, tal como solicita en su recurso, y que inicialmente le habían sido computados, lo que había motivado que se reconociera la pensión de jubilación con cargo exclusivo a la Seguridad Social española, lo que posteriormente sería revisado por la Entidad Gestora.



CUARTO.- En el segundo de los apartados del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción por no aplicación del Convenio de 4 de diciembre de 1973, de Seguridad Social, suscrito con la República Federal de Alemania, publicado en el BOE de 28-10-1977, en relación con el artículo 52, y del artículo 6 del Reglamento CE 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de sistemas de Seguridad Social, y con el artículo 12 del Reglamento CE 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento ( CE) 883/2004, y en relación con los artículos 48 y 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Tratado de Roma de 25 de Febrero de 1957, y en relación con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, concretamente y entre otras, la sentencia del caso Rónfeldt, de 7 de febrero de 1991. Entiende la parte recurrente que en este caso resulta menos favorable la aplicación de la normativa comunitaria, que la aplicación de normativa interna española. Y que por consiguiente debe primar la aplicación de la normativa interna que la aplicación de la normativa comunitaria cuando aquella resulta más beneficiosa para el trabajador.

Comoquiera que no le fueron computados 112 días por 1 de los hijos, le faltaba 38 días para completar período de carencia, y que completado el período de carencia en España mediante convenio especial, y además tuvo en suspensión la pensión para completar el periodo de carencia.

Tampoco podemos acoger esta censura jurídica, porque en el presente caso no es de aplicación la doctrina jurisprudencial y de Suplicación que se cita en el recurso, sobre determinación de norma más favorable, sino que la actora pretende obtener un pensión de jubilación con cargo exclusivo a la Seguridad Social española, y para ello deberá reunir los requisitos exigidos por la normativa interna española, la cual, entre otros requisitos, exige tener 5475 días cotizados, periodo de cotización que la actora no cumple por muy poco.

La actora pretende completar dicho periodo de cotización de 5475 días, con el periodo trabajado y cotizado en el Régimen General, comprendido entre el 31 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013, durante el cual tuvo en suspenso la pensión de jubilación ya reconocida. Pero dichos días no resultan computables a efectos de carencia, pues como bien se afirma en la resolución denegatoria dictada por la Entidad Gestora, y ratificada por la Sentencia recurrida, las cotizaciones efectuadas por los trabajos posteriores al reconocimiento del derecho, sólo surten efectos para incrementar la cuantía de la pensión reconocida en la fecha del hecho causante, sin que se genere la posibilidad de adquirir un nuevo derecho a otra pensión distinta a la ya reconocida. Al efecto dispone la letra d) del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967 (cuya vigencia frente a la Ley 26/95 ratifica la STS de 22 de marzo de 1999 ) que las cotizaciones efectuadas (en el Régimen General) durante el período de suspensión de la prestación por trabajo incompatible ' podrán surtir efecto para mejorar la pensión anteriormente reconocida, si sumados los nuevos períodos de cotización con los que se computaron para determinar dicha pensión dieran lugar a la aplicación de porcentajes más elevados. Para ello se volverán a efectuar, respecto al período total de cotización que resulte, los cálculos previstos en el número 1 del artículo 9. En todo caso los nuevos porcentajes que procedan se aplicarán sobre la misma base reguladora de la pensión inicial'.

Sostiene el pronunciamiento del Alto Tribunal de 29 de noviembre de 2005 (en interpretación del citado precepto) que 'en caso de reanudar el tracto de la pensión no nos hallamos en presencia de un nuevo reconocimiento. La única prestación es la reconocida inicialmente, hasta el punto de que la norma se refiere al trabajo del pensionista de vejez (....) En su consecuencia -se afirma- finalizado el nuevo período de actividad, la pensión se restablece en las mismas condiciones en las que fue reconocida... En modo alguno cabe aumentar la base reguladora, pues el texto de la norma expresamente ordena que los nuevos porcentajes se apliquen sobre la misma base reguladora de la pensión inicial...' En el presente caso, según se desprende de la resolución dictada por el INSS de fecha 25 de marzo de 2014 [resolución dictada resolviendo la reclamación previa planteada por la recurrente], ese nuevo periodo cotizados durante la suspensión de la prestación ya reconocida, supuso una mejora de la pensión reconocida a la actora en virtud de ese nuevo periodo de trabajo por cuenta ajena, que no podía ya ser sustituida por otra nueva, a voluntad de la interesada, pues aun siendo imprescriptible el derecho a su reconocimiento, la pensión sólo puede ser única para cada beneficiario ( art.160 LGSS ) y la trabajadora ya había obtenido y comenzado a disfrutar de su pensión, reconocida con carácter provisional por resolución de fecha 6 de julio de 2011, y suspendida durante aquel periodo de actividad laboral y reanudada en las condiciones que se declaran probadas en el hecho sexto. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto. Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Carina contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Santiago de Compostela , recaída en autos núm. 371/2014, seguidos a virtud de demanda promovida por la referida recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre revisión de pensión jubilación, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.