Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2025/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003528 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002025 /2018IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CARPINTERIA RAMON GARCIA,S.L., M.C MESIA, SL
ABOGADO/A: SANTIAGO FERREIRO MARZOA, SANTIAGO FERREIRO MARZOA
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: INVERSIONES GARCIA GOMEZ MESIA SL, Borja
ABOGADO/A:
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002025 /2018, formalizado por el/la D/Dª SANTIAGO FERREIRO
MARZOA ., en nombre y representación de CARPINTERIA RAMON GARCIA,S.L., M.C MESIA, SL, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000704 /2016, seguidos a instancia de Borja frente a CARPINTERIA RAMON GARCIA,S.L.,
M.C MESIA, SL ,INVERSIONES GARCIA GOMEZ MESIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Borja presentó demanda contra CARPINTERIA RAMON GARCIA,S.L.,M.C MESIA, SL, INVERSIONES GARCIA GOMEZ MESIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante, D. Borja , prestaba servicios para la entidad M.C. Mesía, S.L., desde el 1 de marzo de 2.006 hasta el 31 de mayo de 2.016, con categoría de 'oficial de 2ª' y por lo que debería percibir un salario mensual bruto de 3.375,90 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias de Carpintería. Segundo.- D. Borja , sufrió accidente de trabajo el 23 de marzo de 2.015 por el que permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 8 de septiembre de 2.016. Tercero.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 (Refuerzo) se dictó Sentencia el 27 de enero de 2.017, en los Autos nº 674/2016, en la que estimó la improcedencia del despido de D. Borja , efectuado por M.C. Mesía, S.L., a la que condena junto con la entidad Carpintería Ramón García, S.L., al abono de la indemnización correspondiente de 32.439,28 €, que habría de compensarse con los 17.855,23 € recibidos como indemnización por despido objetivo. Cuarto.- A D. Borja se le abonaron en líquidos los salarios que se relacionan, constando en su nómina una diferencia hasta completar el salario: Mes Cantidad Abona Diferencia Marzo 15 2.924,65 € 1.051,18 € Abril 1.288,05 € 1.166,76 € Mayo 1.246,50 € 1.290,13 € Junio 1.288,05 € 1.166,43 € Julio 1.246,50 € 1.315,87 € Agosto 1.288,05 € 1.274,32 € Septiembre 1.288,05 € 1.191,34 € Octubre 1.246,50 € 1.315,53 € Noviembre 1.288,05 € 1.191,34 € Diciembre 69,03 € 11.031,93 € Enero 1.038,75 € 1.530,34 € Febrero 1.288,05 € 1.115,20 € Marzo 1.454,25 € 1.600,07 € Abril 1.812,19 € 792,40 € 4.245,61 € Quinto.- La Mutua Fremap, abonó el 28/05/2016, la cantidad de 1.812,19 € por subsidio I.T. hasta 26/05/2016, Sexto.- La entidad M.C. Mesía, S.L., se constituyó el 2 de abril de 2.002, tenía su domicilio social en Lugar do Campo nº 2, Mesía ( A Coruña), siendo su objeto social 'carpintería, fabricación de muebles de cocina, objetos de madera, mobiliario para el hogar..., comercio al por mayor y menor de muebles, montaje e instalación de cocinas ...'. La entidad M.C. Mesía, S.L., extinguió su personalidad jurídica el 4 de julio de 2.016 en virtud de escisión de su patrimonio, que quedó distribuido entre Inversiones García Gómez Mesía S.L., y Carpintería Ramón García, S.L., cesando todos los trabajadores que permanencían de alta en la misma el 3/07/2016. La entidad Inversiones García Gómez Mesía S.L., se constituyó el 1 de junio de 2.016, siendo su objeto social 'alquiler de bienes inmuebles', recibiendo de la escisión de M.C. Mesía, S.L., el único bien inmueble del que era titular, nave industrial sita en Lugar de Merelle- Queirúa, Parroquia de Órdenes.

La entidad Carpintería Ramón García, S.L., se constituyó el 5 de febrero de 1.999, siendo su objeto social 'carpintería de madera, metálica, de alumnio, PVC,... actividades anexas a la industria de la madera, como acabado, barnizado, tapizado...'. Tiene su domicilio social en Lugar de O Campo nº 2 Mesía. Séptimo.- Con fecha de 4 de julio de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta conciliatoria presentada 20 de junio de 2.016, en que se reclamaba la cantidad de 31.778,59 € por salarios desde marzo de 2.015 a mayo de 2.016, frente a la entidad M.C. Mesía, S.L., con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Borja , contra las entidades M.C. Mesía, S.L., y Carpintería Ramón García, S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a las entidades M.C. Mesía, S.L., y Carpintería Ramón García, S.L., a que abone al demandante la cantidad de 13.059,6 € líquidos por salarios devengados entre mayo de 2.015 y mayo de 2.016, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CARPINTERIA RAMON GARCIA,S.L., M.C MESIA, SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Borja presenta demanda contra las codemandadas en la que solicita el abono de salarios de mes de marzo de 2015 a mayo de 2016 ,vacaciones y abono de finiquito, por importe total de 32.685,79 € , cantidad que posteriormente reduce a la cantidad de 29.481,49 € desistiendo de la petición relativa al finiquito. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a las empresas al abono solidario de la cantidad de 13.059,6 € líquidos por salarios de los meses de mayo de 2015 a abril de 2016 ambos incluidos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que,' con estimación íntegra del recurso: A)Reponga los autos al momento inmediatamente anterior a la Diligencia de Ordenación de fecha 22 de febrero del año 2018 en la que se tiene por anunciado el recurso de suplicación para que, se nos haga entrega de los autos conteniendo éstos la Grabación del acto del juicio , concediéndonos en todo caso , nuevo plazo de 10 días para formalizar el recurso de suplicación, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

B)Subsidiariamente sea declarado no conforme a Derecho la sentencia a quo , se proceda a la modificación de hechos probados y sea dictada una nueva en la que estímenlas pretensiones deducidas por esta parte en la contestación a la demanda ; concretamente: 1.- Desestime íntegramente la Demanda absolviendo a las entidades a las que represento de cuanta peticiones se dirijan contra ellas , con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

2.- De forma SUBSIDIARIA , para el caso de condena , se ha de detraer la cantidad de 1.290,13 € ( prescrita)-motivo segundo B del presente recurso-, 647,44 € ( por incongruencia extra petita) - Motivo Segundo C del presente Recurso , y 1.812,19 € ( por pago directo de la Mutua del Subsidio de Incapacidad Temporal )-Motivo Segundo D del presente recurso Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida. ' El recurso ha sido impugnado por la representación de la actora, quien solicita la desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 a) de la LRJS precepto que contempla como motivo ' el reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', la recurrente solicita la nulidad de actuaciones , concretando la reposición justo al momento inmediatamente anterior a tenerse por anunciado el recurso de suplicación , con concesión de un nuevo plazo para su interposición. La recurrente cita como preceptos vulnerados los art 89.1 en relación con el art. 195.1 de la LRJS. El argumento de la recurrente es que solicitó que se le facilitase la grabación del acto de la vista del juicio indicándosele por el Juzgado que ello no era posible por la huelga de funcionarios.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) Partiendo de estas premisas el motivo no puede prosperar ya que tan solo concurre el requisito b) antedicho ( cita de norma procesal denunciada) , pero ninguno de los otros . Y así: 1º.- Del examen de los autos se desprende que se ha procedido a la grabación del acto del juicio en soporte apto cumpliéndose así lo estipulado por el art. 89.1 de la LRJS ( diligencia de constancia de 19 de junio de 2017 , folio 52). En ningún momento consta petición por parte de la recurrente de copia de tal grabación y denegación de la misma por el Juzgado por el motivo que hubiera sido , por lo que las manifestaciones que el recurrente realiza al respecto son meras manifestaciones de parte carentes de soporte probatorio alguno; por lo tanto no se aprecia el requisito de la letra a) antedicha 2º.- La recurrente en ningún momento recurre la diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2018 por la que se ponen los autos a su disposición para interponer recurso de suplicación, ni solicita ampliación de plazo alegando que necesita la grabación de la vista , por lo que no puede venir ahora a solicitar la supuesta subsanación de la falta que en su momento no denunció provocando con su inacción la continuidad de la supuesta infracción cometida; por lo tanto no se aprecian que concurran los requisitos de las letras c) y d) antedichas.

3º.- Finalmente, no se aprecia indefensión ( requisito de la letra e) ya que la recurrente indica que la ausencia de tal copia le impide motivar el recurso a la vista de la modificación sustancial de las peticiones de la actora, de la modificación del objeto del recurso , y excepciones y peticiones realizadas por la parte recurrente. En cuanto a la modificación sustancial de las peticiones de la actora entendemos que la recurrente no utiliza adecuadamente el término ' modificación sustancial ' ya que de ser así tendría que haber formulado la correspondiente excepción procesal en el acto del juicio, y no lo ha hecho; tampoco consta cambio del objeto ya que seguimos estando ante un proceso de reclamación de cantidad; lo que hace la actora en el acto el juicio es concretar las cuantías por los conceptos que señala como adeudados y desiste del concepto de abono de finiquito, y ello consta en nota de vista unida a los autos ( folio 75) y documento nº 6 de su prueba a la que se remite la Magistrada a quo ( folio 112), por lo que está claro lo que pidió la actora en la fase inicial del acto de la vista . En cuanto a las peticiones de la recurrente en el acto de la vista constan recogidas por la sentencia de instancia, y por la propia recurrente en el escrito de conclusiones que presenta ( folios 218 y siguientes) por lo que ninguna indefensión se le causa.

Indicar que la recurrente también hace referencia al perjuicio que le causa dicha omisión en relación a la declaración de la testigo Sra. Regina en el acto del juicio, pero tal dato no modificaría la solución final de este recurso dado que, como le debería de constar a la recurrente, la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión de hechos probados ( art. 193 b) de la LRJS) . En todo caso las explicaciones que supuestamente da esa testigo es que las cantidades que se le descuentan al actor en las nóminas de los meses reclamados es la cantidad corresponde al complemento de incapacidad temporal a cargo de la empresa y que ésta entiende que no debe de abonar por no estar vigente el Convenio Colectivo provincial en que así se establece, declaraciones que no desvirtúan lo resuelto por la Juez a quo sino todo lo contrario: la sentencia de instancia de instancia reconoce que la empresa adeuda esas cantidades porque tiene la obligación de abonar ese complemento de incapacidad temporal porque sí está vigente la obligación que así impone el art. 23 del citado convenio colectivo provincial.

Por lo tanto este primer motivo se rechaza.



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 86.3 del ET en relación con los art. 3, 5 y 23 del Convenio Colectivo de Industrias de Carpintería y Ebanisteria de la Provincia de A Coruña.

La recurrente sostiene que la empresa no tiene porqué abonar el complemento de incapacidad temporal previsto en el art. 23 del Convenio Colectivo del sector de industrias de carpintería y ebanistería de la Provincia de A Coruña - en el que efectivamente se establece el complemento por parte de la empresa de la prestación de IT hasta el 100% del salario en el caso de accidente laboral - bajo el argumento de que tal convenio no estaba en vigor. Hace así referencia al 86.3 del ET en su párrafo final en donde se prevé que transcurrido un año desde la denuncia del Convenio Colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado laudo arbitral , aquél perderá salvo pacto en contrario , vigencia y se aplicará, si lo hubiere , el convenio colectivo de ámbito superior si fuera de aplicación. La Magistrada a quo entiende que sí existe ese pacto en contrario que prorroga la vigencia del convenio a los efectos que ahora nos ocupa, tras el año de su denuncia, y a tal efecto establece que en el art. 3 del mismo se contempla , en su segundo párrafo : 'No obstante lo anterior , y en evitación del vacío normativo que en otro caso se produciría, una vez terminada su vigencia inicial , o la de cualquiera de sus prórrogas , continuará siendo de aplicación la totalidad del contenido normativo mientras no sea firme otro que lo sustituya'. Sin embargo la recurrente niega que la redacción a la que se remite la Magistrada de instancia sea la redacción real del precepto, haciendo referencia a que se está remitiendo a lo que consta en una base de datos privada y que a lo que hay que estar es a lo publicado en el BOP de 31 de marzo de 2009, pag 4898 , y cuyo contenido señala que 'Este convenio se negocia al amparo del Convenio Sectorial de la Madera y tiene vigencia de tres años ( 01/01/2008 a 31/12/10), que servirá como norma complementaria en lo que en él no esté previsto (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 12/03/08. B.O.E de 25/02/2008).', no existiendo tal párrafo segundo al que se remite la Juez a quo.

El motivo no puede prosperar ya que evidentemente no podemos estar a la redacción inicial del Convenio en la forma publicada en el BOP de 31 de marzo de 2009 ,- en el que efectivamente no había párrafo segundo-, sino que ha de estarse a la redacción vigente en el momento en el que se genera la situación que da lugar al devengo del complemento de IT. La redacción a la que se remite la Juez a quo es la vigente en dicha fecha respondiendo, con toda seguridad, la adición de ese párrafo segundo del art. 3 del Convenio Provincial a la modificación introducida en el art. 86.3 del ET por la Ley Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y que llevó a los negociadores colectivos a introducir cláusulas de ultraactividad que recogieran ese pacto en contrario que evitase la pérdida de vigencia del convenio tras el año de su denuncia y en defecto de nuevo pacto. En el caso que nos ocupa se trata de una modificación realizada por acuerdo de 1 de julio de 2013 y publicada en el BOP de A Coruña de 5 de septiembre de 2013 por lo que está claro que existe este pacto contrario del que habla el art. 86.3 del ET y el contenido del art. 23 del Convenio , y la consiguiente obligación de abono del complemento de IT , está totalmente en vigor.

A mayor abundamiento y aun cuando no hubiese tal pacto en contra, y el convenio de ámbito superior nada contemplase, ha de estarse a lo indicado por la Magistrada a quo, con referencia a la STS de 22 de diciembre de 2014, rec. 264/2014 en donde se establece la tesis de continuidad del convenio denunciado como condiciones contractuales, dando prevalencia así y frente a las llamadas tesis rupturistas, a la tesis conservacionista sustentada en derechos tales como la dignidad profesional, en deberes como el de la buena fe contractual y de protección del empresario , y principios generales del derecho como los de protección en la confianza legítima y la prohibición del enriquecimiento injusto.

Por lo tanto este motivo se rechaza.



CUARTO.- En su tercer motivo de recurso, y también con amparo en el art. 193. C) de la LRJS alega la infracción de los artículos 29.1 y 59 del Estatuto de los Trabajadores señalando que la mensualidad de mayo de 2015 también está prescrita porque el pago en la empresa se realizaba dentro de los 5 días del mes siguiente , o en el día hábil siguiente de ser este día fin de semana o festivo , y el plazo para reclamar se iniciaba el día 8 de junio de 2015, y habiéndose presentado la papeleta el día 20 de junio de 2016 ya habría transcurrido el plazo de un año. La impugnante se opone señalando que si bien es cierto que en el año 2015 el pago se realizaba en esos cinco primeros días, no fue así en años anteriores, y que las nóminas se confeccionan a final de mes y hasta que no se tiene conocimiento de la misma no puede solicitar explicaciones de tal descuento, indicando que la nómina de mayo de 2015 es de fecha 31 de mayo.

Para resolver la cuestión hemos de partir de la premisa de que el tiempo de ejercicio de los derechos es modulado por las instituciones de la prescripción y de caducidad, exigiéndose para ello la concurrencia tanto de un derecho ejercitable como de una inactividad de su titular en el ejercicio durante un plazo legalmente predeterminado, por lo que ambas instituciones suponen la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, teniendo en común los mismo fines y fundamentos y diferenciándose entre otras en su disponibilidad por las partes y/o apreciación de oficio , además de los efectos propios de la posibilidad de interrupción y/o suspensión.

En lo que afecta a la acción ejercitada el plazo es claramente prescriptivo, por lo que necesariamente ha de ser alegado por la parte que pretende beneficiarse del transcurso del mismo sin que pueda ser aplicado de oficio. La prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido.

Pues bien, en este punto no se puede apreciar la prescripción denunciada porque la norma que cita la recurrente, y también de forma errónea la sentencia y la impugnante, no es de aplicación al caso, y ello porque el objeto de la reclamación del mes de mayo de 2015 no es salario propiamente dicho, sino que es el complemento de IT, el cual no está sometido al plazo de prescripción de un año, sino de cinco años, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2017, rec. 3839/2016, con remisión a sentencia de esta misma Sala de Suplicación de 25 de septiembre de 2014, rec. 5676/2012 así como a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (entre otras STS de 26 de abril de 2007 rec. 1373/2006 ) en la que se establece que establece que pretensiones como la que aquí nos ocupa ( complemento de IT) se integran en la acción protectora como mejora voluntaria de la Seguridad Social, estando por ello sometidas a los principios generales del sistema y por lo tanto a también a lo previsto en los artículos 43 y 44 de la LGSS ( vigente en la fecha que nos ocupa) y por lo tanto sometidos a un plazo quinquenal que en absoluto ha transcurrido .



QUINTO.- En el siguiente motivo alega la recurrente , por la vía del art. 193 c) de la LRJS, la infracción del art 218 de la LRJS señalando que la sentencia no es congruente con la petición de la actora, quien en el acto del juicio modificó la cantidad peticionada en relación al mes de enero de 2016, rebajándola de la inicial de 2.568,99€ - consignada en demanda- a 882,90 € por lo que no puede la Juzgadora conceder , para este mes, la cantidad de 1.530,34 € ,debiendo rebajarse la condena en 647,44 € ( resultado de restar a 1.530,34 la cantidad de 882,90 €) El art. 218 de la LEC, al regular el contenido de las sentencias, señala que las mismas deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte el art.

97.2 de la LRJS in fine, establece que por último la sentencia 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamiento del fallo'.

La interpretación de tal normativa ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En relación con la incongruencia por exceso o extra petitum el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 26 de febrero de 2007 , que la incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Tal pronunciamiento debe adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Sin embargo la doctrina del TCo también recuerda que ello no supone el Juez deba quedar vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, y ello porque por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , 1998/9; 15/1999, de 22 de febrero; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio )' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre ).

Asimismo, y como antes se indicó, entender que concurre ese vicio de incongruencia , es necesario que el pronunciamiento de la sentencia suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Finalmente tampoco se puede desconocer que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [ RTC 199095 ], 128/1992 [ RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.). Respecto a las primeras no sería necesario, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Partiendo de todas estas premisas no se admite el vicio alegado y ello porque señala la parte impugnante lo pretendido por el actor- el objeto de Litis- es la devolución del dinero detraído hasta completar el 100% del salario regulador que tenía derecho a percibir, y lo que hace la Juzgadora, en atención a la prueba practicada, es cuantificar para ese mes de enero de 2016, esa diferencia indebidamente detraída, siendo en todo caso la cantidad global otorgada inferior a la pretendida por la actora en su demanda.



SEXTO.- Finalmente en su último motivo, y también al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente, alega la infracción de los art 102.1.c) y 2 de la LGSS , así como del RD 625 /2014 de 18 de julio por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de los Procesos de Incapacidad Temporal en los primeros 365 días de duración, de la Orden Ministerial de 25.11.1966 , concretamente en sus artículos 3.16, 18 y 21, y el art. 20 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1996.

La recurrente alega en este punto que a la vista del hecho probado quinto, en donde se recoge que la Mutua Fremap abonó al actor la cantidad de 1.812,19 € por subsidio de IT debería de descontarse tal cantidad de la fijada como condena por la sentencia de instancia; la parte actora se opone señalando que se trata de una cuestión nueva.

Ya solo el hecho de tratarse de una cuestión nueva debe llevar a la desestimación de este motivo, pero aparte de esta razón procesal existen motivos de fondo para rechazar la pretensión , y ello porque no nos encontramos ante una cantidad que sea compensable con lo que es objeto de reclamación de la presente litis, puesto que se corresponde con el abono del 'subsidio de IT ' por parte de la Mutua, y aquí de lo que se trata es del abono del 'complemento de IT' por parte de la empresa; además el subsidio abonado parece corresponderse al mes de mayo de 2016, y la sentencia condena al abono del complemento de los meses de mayo a diciembre de 2015 y de enero a abril de 2016, sin que ninguna referencia se haga de la cantidad que debía complementarse en el mes de mayo de 2016.

Por todo lo argumentado procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEPTIMO .- De conformidad con lo establecido en el art. 235 LRJS procede imponer a las empresas recurrentes la condena solidaria al abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, que se fijan en 900 € Asimismo procede mantener las consignaciones prestadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando esta sentencia sea firme art. 204.1 LRJS así como la pérdida del depósito para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución ( art. 204.3 y 4 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Ferreiro Marzoa, actuando en nombre y representación de las empresas MC MESIA S.L., CARPINTERÍA RAMÓN GARCIA S..L e INVERSIONES GARCIA GOMEZ MESIA S.L. contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en autos 704/2016, seguidos a instancia de D. Borja contra las empresas recurrentes y el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se imponen a las recurrentes la condena solidaria al abono de las costas causadas en este recurso, con inclusión de 900 € en concepto de honorarios para la Letrada impugnante del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y que de a la consignación efectuada el destino legal oportuno una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.