Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2034/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003608
RSU RECURSO SUPLICACION 0002034 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000721 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: Luz
RECURRIDO/S: Sergio
CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A.
FRANCISCO JOSE CABEZA SL
REFORLEMA SL
CONSTRUCCIONES NANSUS SL
CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA SIAR SA
FOGASA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticuatro de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2034/2018 interpuesto por DÑA. Luz , D. Sergio , contra
la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL
DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Luz y Don Sergio en reclamación de Otros Dchos. de la Seguridad Social, siendo demandados las entidades Constructora San José SA, Francisco José Cabeza SL, Reforlema SL, Construcciones Nansus SL, Construcciones Eugenio Nava Viar SA, y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 721/16 sentencia con fecha 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Dª. Luz , es la viuda de D. Jesús Carlos , nacido el día NUM000 de 1.964 y fallecido el 3 de diciembre de 2.014, consecuencia de mesotelioma pleural en hemitórax derecho. D. Sergio es el hijo de ambos, nacido el NUM001 de 2.009. Segundo.- El fallecimiento de D. Jesús Carlos , se derivó de un 'mesotelioma maligno de pleura' que se le diagnosticó tras ingreso hospitalario el 10 de junio de 2.014, y por el que estuvo sometido a tratamiento médico hasta su fallecimiento. D. Jesús Carlos , era fumador activo de 15 cigarrillos día al momento de su diagnóstico, y ocasional de cannabis. En 2.006 había sufrido ingreso hospitalario por 'derrame pleural derecho idiopático' no acudiendo a revisiones posteriores. Tercero.- D. Jesús Carlos , prestó servicios para la entidad Constructora San José S.A., entre el 2 de mayo de 2.005 y el 31 de julio de 2.007, contratado con la categoría de oficial, y realizando labores de vigilancia de las obras que esta entidad desarrolló en la ciudad de A Coruña. Esta entidad subcontrató en los años 2.005 y 2.006 con empresas autorizadas las labores tales como de impermeabilización del forjado, terrazas, cobertura de cubiertas, etc.. En el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, se preveían medidas para 'trabajos de materiales con amianto'. Cuarto.- D. Jesús Carlos , prestó servicios para la entidad Francisco José Cabeza, S.L., entre el 6 de noviembre de 2.002 y el 1 de julio de 2.003; entre el 29 de octubre de 2.001 y el 15 de mayo de 2.002, trabajó para la entidad Construcciones Nansus, S.L., y entre el 19 de junio de 2.000 y el 16 de mayo de 2.001, trabajó para la entidad Construcciones Eugenio Nava Viar, S.A.,. Y posteriormente prestó servicios entre el 29 de octubre de 2.007 y el 23 de noviembre de 2.007, para la empresa Reforlema S.L.,. Además D. Jesús Carlos , prestó servicios para la entidad Instalaciones Gende, S.L., entre el 10 de enero de 2.005 y el 22 de abril de 2.005; Construcciones y Reformas Amacons, S.L., entre el 23 de marzo y el 2 de julio de 2.004. Para la entidad Fernández Solana, S.L., entre el 9 de enero y el 4 de marzo de 2.004, y entre el 9 y el 19 de diciembre de 2.003; para la entidad Construcciones y Refomas Alcesant, S.C., entre el 20 y el 25 de noviembre de 2.003; para Construcciones Jomasu 2002, S.L., entre el 20 de octubre y el 14 de noviembre de 2.003, y entre el 18 de agosto y 17 de octubre de 2.003; para la entidad Constrular, S.L., entre el 30 de mayo y el 5 de septiembre de 2.002; para la entidad Fevaco, S.L., entre el 10 y el 24 de octubre de 2.001; para la entidad Construcciones y Hormigones PJ Miranda, S.L., entre el 31 de julio y el 28 de septiembre de 2.001; para la entidad Construcción Gómez Rubin, S.L., entre el 15 de junio y el 16 de julio de 2.001; para la entidad Construcciones Colindres, S.A., entre el 8 de noviembre de 1.999 y el 31 de mayo de 2.000; para la entidad Bulcamiro S.L., entre el 4 de enero y el 5 de noviembre de 1.999; y para la entidad Construcciones y Montajes Agal, S.A., entre el 10 de diciembre de 1.996 y el 10 de julio de 1.997. Quinto.- Por Resolución de 15 de enero de 2.015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le reconoce a Dª. Luz , pensión de viudedad sobre una base reguladora de 818,60 € (a razón del 70 %), modificado por Resolución de 6 de mayo de 2.016, en que se fijó su contingencia 'enfermedad profesional', y una base reguladora de 1.446,07 € (52 %). Sexto.- Con fecha 12 de enero de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, promovido el 29 de diciembre de 2.015, frente a las entidades Reforlema S.L., Francisco José Cabeza, S.L., Construcciones Nansus, S.L., y Construcciones Eugenio Nava Viar, S.A., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a Constructora San José S.A., y sin efecto ante la incomparecencia de las restantes, que constaban citadas.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª.

Luz , en nombre y representación del menor D. Sergio , contra las entidades Reforlema S.L., Construcciones Nansus S.L., y Construcciones Eugenio Nava Viar, S.A., Francisco JOSÉ Cabeza, S.L., y Constructora San José S.A., y en consecuencia, debo absolverlas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandantes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Luz y otro, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) y 3º) proponiendo para el

SEGUNDO, adicionarle un párrafo final que exprese: ' El mesotelioma pleural es característico de la exposición al amianto, y no hay una evidencia definitiva de que el tabaco aumente el riesgo de desarrollar la enfermedad. Por lo tanto debe considerarse establecida la imputabilidad médico-legal como cierta, total y directa, entre la exposición al amianto y el mesotelioma pleural maligno'; cita en su apoyo los f. 284 a 286 de autos (pericial). Propone para el

TERCERO, modificar en el primer párrafo la categoría profesional que consta de 'oficial realizando labores de vigilancia de las obras ..' por la de ".., peón de la construcción de edificios realizando labores propias de esta categoría..", cita en su apoyo el f. 368 de los autos; igualmente propone adicionar en dicho ordinal un último, tercer párrafo, que exprese ' D. Jesús Carlos para las empresas demandadas, y por tanto también, para las entidad Constructora San José S.A. y Francisco José Cabeza S.L,... estuvo expuesto a una concentración de amianto en aire porque los materiales que se manipulaban contenían amianto y el trabajador tendría que haber recibido un equipo de protección individual de las vías respiratorias apropiado y los demás equipos de protección individual necesarios'; cita en su apoyo los f. 181 a 283, concretamente los f. 181 y 189 del informe.

En primer lugar se ha de resolver sobre la pretensión del OTROSI DIGO UNO del escrito de recurso, con pretensión de 'admitir en esta segunda instancia el documento de co-municación de contrato aportado a a los autos por la parte que consta al f.368'. Tal pretensión es inadmisible por cuanto, en primer lugar, dicho documento según providencia del juzgado de fecha 2/10/17 notificada a la parte el día seis de dicho mes, (f.365 y 370) le fue devuelto el original a la parte proponente, de modo que el f.368 es una mera fotocopia carente de valor probatorio alguno al no haberse dado traslado a las partes para su valoración; en segundo lugar el art.

233 LRJS exige que el documento que se pretenda unir se aporte ante esta Sala, lo que la parte no efectúa, al objeto de poder tramitar tal unión con traslado del mismo a las partes para que aleguen lo que estimen oportuno lo que no puede llevarse a cabo por la ausencia del documento, pero a mayores resulta que los únicos documentos susceptibles de unión son 'sentencias o resolución judicial o administrativa firmes o documento decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso..' resultando que tal fotocopia no recoge un documento de los indicados, no es sentencia ni resolución administrativa ni presente caracte de documento decisivo para resolver y, por último, tal documento desde el año 2005 que se encuentra registrado estuvo a disposición de la parte para aportarlo en tiempo y forma oportunos lo que no hizo, por lo que no cabe ahora la unión del mismo en esta alzada.

En cuanto a las propuestas de modificación fáctica, dicho lo anterior, es inadmisible por falta de prueba que lo sustente la modificación del ordinal tercero en su primer inciso, (categoría del causante), lo cual a la vista de la prueba testifical aportada en la que se funda el juzgador de instancia y no valorable por este Tribunal implica el rechazo de tal modificación. En cuanto a la modificación/adición al ordinal segundo se rechaza por cuanto se trata de una conclusión valorativa que no puede incorporarse al relato fáctico pues resulta predeterminante del fallo al resolver en sede fáctica tanto el origen de la enfermedad como la imputación me-dico legal de la enfermedad al amianto, por ultimo señalar que el informe (f.284 y 286) pericial fue expresamente valorado por el juzgador de instancia, no siendo posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ), en consecuencia se rechaza.

En relación con la adición del último párrafo al ordinal tercero tampoco cabe su adición toda vez que contiene afirmaciones expresamente rechazadas por el juzgador de instancia por falta de prueba, cual es, la de 'estuvo expuesto a una concentración de amianto en aire', así como conclusiones de 'tendría que haber recibido..', incompatibles con la versión judicial, todo ello a la par de que el documento en que pretende sustentarse (f. 181 y 189) también fue expresamente valorado por el juzgador de instancia siendo de aplicación la doctrina citada en el anterior aparado ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ), en consecuencia se rechaza.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la parte actora: A) En primer lugar infracción del art. 116 LGSS en relación con los art. 96.2 LRJS , art. 217 LEC y 1183 del CC , argumentando sobre la carga de la prueba y su valoración por el juzgador de instancia, argumentando sobre el trabajo con amianto en las empresas y que son estas las que tendrían que acreditar la ruptura del nexo causal entre tal riesgo y el daño sufrido por el causante. B) En segundo lugar se denuncia la infracción de los arts.

14 , 15.4 , 17.1 y 45 de la LPRL , en relación con los arts. 4.2 y 19.1 y 20 de LET, así como con los arts. 1101 , 1103 , 1104 y 1110 del CC , los RD 396/2006 de 31 de marzo, y RD 773/1997 de 30 de mayo y la jurisprudencia contenida en STS de 24/01 / 12 , 10/12/12 Y 16/1/12 argumentando que existiendo la exposición al amianto el mesotelioma maligno de pleura ha de imputarse tal exposición y por lo tanto los demandados devienen responsables del daño ocasionado y por ello deben indemnizar a la parte actora en la cuantía reclamada.

En cuanto al primer motivo es notorio que los defectos de forma en que incurra la sentencia deben ser denunciados al amparo del art. 193.a) LRJS solicitando la nulidad en su caso y reposición de autos al momento de haberse dictado la misma, lo que no se efectúa por la parte actora recurrente, debiendo destacarse que la resolución de instancia contiene un amplio relato fáctico y en sede jurídica argumenta y explicita los medios de prueba tomados en consideración en relación con cada ordinal de dicho relato fáctico, igualmente, en sede jurídica se argumenta sobre los medios de prueba tomados en consideración y su validez y eficacia para conformar dicho relato y por ultimo determina a quien correspondía la carga de la prueba sobre los extremos objeto de la misma, lo que implica que no incurre la resolución de instancia en vulneración del art. 96.2 LRJS en cuanto a las exigencias de dicho precepto. En cuanto a la carga de la prueba y su valoración el art. 1183 del CC es manifiestamente inaplicable en el presente caso (perdida de la cosa debida) y la literalidad del art.217.2 LEC establece con claridad que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en consecuencia, si ser ejercita una acción de responsabilidad civil para exigir indemnización de daños y perjuicios corre a cargo de la parte actora acreditar los hechos generadores del daño cuya indemnización se solicita, lo que conlleva que la parte actora debe acreditar la exposición al amianto en los trabajos que realizaba el causante y tal exposición no se ha acreditado en medida alguna, por lo que el juzgador de instancia al valorar la prueba pericial aportada a autos y los informes médicos obrantes en los mismos no puede extraer de ellos una exposición que no consta porque ni el medico ni el arquitecto consta que trabajaran con el actor, ni pueden dar fe de los trabajos realizados por aquel, ni siquiera si en tales trabajos se manipulo amianto, en consecuencia, no existe error en la valoración de los medios de prueba aportados y se desestima el recurso.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo la indemnización de daños y perjuicios derivados de infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del empleador exige la concurrencia de los siguientes elementos: daño en el trabajador, incumplimiento por acción u omisión de obligaciones de seguridad en el trabajo por parte del empleador, culpa o negligencia patronal y relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño sufrido, incumbiendo la carga de probar tales elementos a la parte actora. En el presente caso la parte actora no ha acreditado que el causante hubiera desarrollado en alguna de las demandadas una actividad que le pusiera en contacto con el amianto, el hecho de ser trabajador de la construcción no conlleva que se trabaje con amianto en medida alguna, por lo tanto, ha de exigirse una acreditación esencial del sometimiento a tal riesgo y dicha prueba no se ha aportado a los autos; al no acreditarse el sometimiento a tal riesgo durante la actividad del causante tampoco existe obligación de acreditar los demandados que adoptaran medidas de protección frente al mismo, de hecho han negado de forma expresa la existencia del riesgo y la mercantil ultima emplea-dora CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A., tiene la previsión de que en trabajos donde exista tal riesgo se contraten con empresas especializadas en tal actividad, por lo tanto, no cabe ex-traer de tal previsión preventiva que el actor estuviera sometido a tal riesgo cuando trabajo para dicha empresa lo cual es coherente con la categoría profesional del mismo y con la actividad desarrollada para la misma, evidentemente al excluir la existencia de sometimiento al riesgo mal puede imputárseles falta de medidas de seguridad o cualquier género de culpa o negligencia en la enfermedad del causante, por último, no cabe desconocer que la doctrina admite que el mesotelioma maligno puede tener origen en la exposición al amianto/asbestos, pero ello no implica que tal exposición se la única posibilidad de generar dicha enfermedad, pues en la literatura médica se reconoce la existencia de la misma por determinados tipos de virus, radioterapia y el tabaquismo, en consecuencia, habiendo sufrido el causante con anterioridad (2006) un derrame pleural idiopático no acudiendo a revisiones posteriores y siendo fumador de tabaco diario y ocasional de cannabis, tampoco cabe concluir con absoluta certeza el origen de dicha enfermedad, por lo que se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Luz en nombre propio y en representación de su hijo menor Sergio contra la sentencia dictada el 6/10/17 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de A CORUÑA en autos Nº 721-2016 sobre INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS seguidos a su instancia contra REFORLEMA SL, CONSTRUCCIONES NANSUS SL, CONSTRUCCIONES EUGENIO NAVA VIAR S.A., FRANCISCO JOSE CABEZ S.L, CONSTRUCTOTA SANA JOSE S.A. y FOGASA resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.