Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002258
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000205 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000561 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benito
ABOGADO/A: JUAN SALGADO REQUEJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000205 /2018, formalizado por D. Benito , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000561 /2017, seguidos
a instancia de Benito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benito presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diez de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor D. Benito nacido el NUM000 -1957 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de operador preparación de carne y una base reguladora de 1.387,35 euros mensuales.



SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 30-3-2017 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 25-4-2017 por la que se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.



TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: Neoplasia de lengua intervenida en Abril 2016. Hemiglosectomia derecha y vaciamiento cervical funcional bilateral. Omalgia derecha, Otitis medía colesteatomatosa derecha

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 1-6-2017 es desestimada por Acuerdo de fecha 7-6-2017 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 24-7-2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que desestimando la demanda formulada por D. Benito contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benito formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/12/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y en definitiva a que se le abone una pensión vitalicia en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.



SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero, pretendiendo que se sustituya la redacción dada por la siguiente: 'Secuelas de su cáncer de lengua y de la cirugía necesaria, para su tratamiento consistentes en una disartria, agravada por la hipoacusia derivada colesteatoma en su oído derecho. Una omalgia derecha, tras la adenectomía bilateral del cuello. Una lumbociatalgia derecha crónica. Patología por la que le había sido reconocida en el año 1986, una incapacidad permanente en el grado de total, para su trabajo habitual de marinero de altura y una epilepsia y sobre todo un síndrome ansioso depresivo crónico agravado por el tumor maligno de la lengua y sus secuelas', con base en los documentos obrantes a los folios 14 a 42 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede atenderse a lo solicitado, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por el actor, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio de la juzgadora en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.

A mayor abundamiento, la parte pretende que revise toda la prueba por ella aportada, lo que no procede, como antes se ha señalado y el hecho de que el facultativo evaluador no comparezca en el acto del juicio, no causa indefensión alguna a la parte -como la misma señala-, pues puede contradecir de forma plena su informe, que no precisa ser ratificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con base en informes médicos y periciales por ella aportados.



TERCERO.- Seguidamente pretende la parte en el último de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción del artículo 194.1.c ) y 5 y 196.3 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La infracción que se denuncia no debe prosperar, pues las dolencias que presenta el actor, reseñadas en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, no tienen entidad suficiente, en el actual estado de evolución, como para impedirle la realización de cualquier tipo de trabajo, por liviano y sedentario que sea, pues, la neoplasia de lengua que presentaba ha sido intervenida, mediante realización de hemiglosectomía (resección total o parcial de la mitad, derecha o izquierda de la lengua) y vaciamiento cervical funcional bilateral (a extirpación de la mayor parte de los ganglios linfáticos de ambos lados del cuello), sin que conste que concurre recidiva y restando como secuela una cierta dificultad para articular sonidos y palabras, por lo que tan sólo ocasiona limitaciones para actividades y profesiones que exijan constante empleo de la voz y/o relación continua con el público; La omalgia derecha ha sido correctamente valorada como generadora de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de preparación de carne, pues en ella debe realizar constantes e importantes esfuerzos que recaen sobre el hombro derecho; y, finalmente la otitis media colesteatomatosa derecha ocasiona pérdida de audición con el oído derecho, cuya intensidad, además de no constar, tan sólo puede alcanzar a presentar un impedimento para actividades que exijan elevada agudeza auditiva binaural.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN SALGADO REQUEJO, en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.