Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2114/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0001596
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002114 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000402 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adolfina
ABOGADO/A: ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002114 /2017, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000402 /2015, seguidos a instancia de Adolfina frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA
MARINA, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Adolfina presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D- Adolfina , con DNI N° NUM000 , es trabajadora por cuenta propia dedicado a la actividad de extracción artesanal de pescados y mariscos; en fecha 9 de febrero de 2015 presentó solicitud ante el ISM de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos; en ella alegaba corno motivo del cese, fuerza mayor motivada por el cierre al libre marisqueo de la Ría de Arousa, y como fecha del cese el 26-1-15.

Por la Resolución de 23 de enero de 2015 de la Dirección Xeral de desenvolvemento Pesqueiro de la Consellería do Medio Rural e do Mar se acordó el cierre de las zonas de libre marisqueo de la Ría de Arousa en la modalidad de marisqueo desde embarcación por veda extraordinaria desde el 26-1-15 hasta el octubre de 2015 para favorecer el crecimiento natural de las especies en los bancos marisqueros.

La demandante, en fecha 28 de enero de 2015, depositó el rol de despachos y Dotación del BUQUE000 , con matrícula .... ....-....-.... por suspensión actividad extractiva zona libre marisqueo Ría Arousa.



SEGUNDO.- El ISM resolvió denegar la prestación solicitada entendiendo que, pese a la resolución de 23 de enero de 2015 de la Dirección Xeral de Desenvolvemento Pesqueiro determinó el cierre de las zonas de libre marisqueo de la Ría de Arousa, en la modalidad de marisqueo desde la embarcación, la embarcación BUQUE000 de la que la misma es titular durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante tenía despacho para las artes de Nasa Polvo/liña o cordel acumulando durante esos dos años 53 días de faena en las mismas, así como que la embarcación aparece despachada para uña o cordel desde el 29-1-2015. Por la actora sé interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 4 de Junio de 2015.-

TERCERO. - Consta Informe de las artes autorizadas de la embarcación BUQUE000 , de la consellería del medio rural y del mar de fecha 30 de enero de 2015, en el que figura que tal embarcación está autorizada, según consta en el PERMEX, para las siguientes artes: liña o Cordel (02A); Marisqueo (Z3) (22C); Nasa Necora e camarón (15K) Y nasa-polvo(15C). En el histórico de alternancia de artes relativo a la embarcación del actor consta que la misma estuvo de alta para nasa/polvo el 23 de septiembre de 2013 y para liña o cordel del 9-4-13 al 1-5-13; del 3-4-14 al 1-5-14 y el 29-1-15.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Estimo la demanda interpuesta por Dª Adolfina frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación por cese de actividad condenando al ISM a su abono por el tiempo y cuantía que proceda reglamentariamente.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09-05-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Adolfina contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y declara el derecho del demandante a percibir la prestación por cese de actividad, condenando al ISM a su abono por el tiempo y en la cuantía que proceda reglamentariamente.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la sentencia del Juzgado de lo Social y se proceda a la absolución del ISM de la demanda origen de estos autos. El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien solicita en su primer motivo de impugnación la inadmisión del recuro de suplicación interpuesto de adverso por haber sido presentado de forma extemporánea, si bien no cita norma procesal de ningún tipo en el que sustente sus alegaciones.

El argumento de la recurrente es que la nulidad de oficio decretada por el Juzgado de lo Social por auto de 22 de abril de 2017 no debe de tener validez a efectos del cómputo del plazo para el anuncio e interposición del recurso de suplicación por lo que debería de estarse a la declaración de firmeza de sentencia realizada por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2016.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta los siguientes datos: -En fecha 27 de junio de 2016 se dicta sentencia en autos 402/2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, que es la ahora recurrida en suplicación. En dicho proceso la única parte demandada es el ISM.

-La referida sentencia se le notifica a la parte actora y a la TGSS, no realizándose notificación de ningún tipo al ISM.

- Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2016 se declara la firmeza de la sentencia.

- En fecha 23 de febrero de 2017 se dicta resolución haciendo constar que la sentencia solo ha sido notificada a la TGSS y no al ISM, por lo que se inicia incidente de nulidad de actuaciones, al que se opone el recurrente en base a los mismos argumentos que ahora se reproducen, y que se concretan, en esencia a que al compartir ambas Entidades Gestoras el mismo cuerpo de Letrados, debería de entenderse que la notificación realizada a la TGSS es válida también para el ISM.

- Por auto de 22 de abril de 2017 se acordó declarar la nulidad de la notificación de la sentencia de 27 de junio de 2016 , concediendo un nuevo plazo para la formulación del recurso.

La causa de inadmisibilidad no prospera por dos motivos diferentes: a)En primer lugar la impugnante pretende que la Sala revise una resolución dictada en un incidente excepcional de nulidad de actuaciones resolviendo sobre una cuestión para la que carecemos de competencia tanto objetiva como funcional , no solo porque el único competente para conocer de dicho incidente es el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza ( la sentencia de instancia) sino porque la resolución que resuelve dicho incidente es firme desde su dictado al no caber contra la misma ningún tipo de recurso ( art. 228 LEC ) por lo que no puede dejarse sin efecto por la vía de las alegaciones realizadas por la impugnante, no siendo éste el cauce adecuado. A ello ha de unirse que tampoco consta que esta parte hubiese recurrido las posteriores diligencias dictadas durante la tramitación del recurso presentado por el ISM bajo la alegación de tratarse de un recurso extemporáneo.

b)En segundo lugar, que en todo caso el contenido del auto de fecha 22 de marzo de 2017 es ajustado a derecho ya que el ISM es una Entidad Gestora diferente a la TGSS , cada una con diferentes letrados adscritos , y con despachos oficiales en diferentes ubicaciones, debiendo realizarse la notificación , para cada una de ellas, en los despachos oficiales del Servicio Jurídico Delegado de la Administración de la Seguridad Social al que figure adscrito, siendo nula en caso contrario ( art. 60.3.1 LRJS ; art. 19 RD 947/2001 y art. 11 en relación con la DA 3 de la Ley 52/1997 ).

Por lo tanto procederemos a resolver el recurso presentado.



SEGUNDO .- El INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formula un único motivo de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la LRJS destinado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el contenido de los artículos 1 , 4 y 5 de la ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividades de los trabajadores autónomos , en relación con los artículos 221.1 y 209 de la LGSS . Los argumentos que esgrime la Entidad Gestora es que el actor no se encuentra dentro del supuesto de hecho protegido por la prestación puesto que la embarcación de la que es titular además de ser despachada para el marisqueo también fue despachada para otras modalidades de pesca, incidiendo en concreto en la liña do cordel y en la de nasa/polvo , sin que tampoco pueda admitirse a tal efecto el depósito del rol de la embarcación ya que ha sido un acto voluntario del actor porque podía destinar el BUQUE000 para la práctica de otras artes en las que estaba autorizado.

Alega al respecto lo resuelto por esta Sala de Suplicación en sentencia de 13 de noviembre de 2015, rsu 4019/2014 .

La representación del demandado se opone a la estimación del recurso presentado por el ISM manifestando que la denegación de la prestación se sustentó en vía administrativa, en realizar actividad laboral con otras artes y no por constar en su embarcación alternancia de artes y que ya han concedido de dicha prestación a otras embarcaciones que se encuentran en la misma situación que el actor, y a tal efecto cita sentencias de esta Sala de suplicación que han resuelto de forma favorable a las pretensiones del actor, entre otras la de 13 de noviembre de 2015 ( rsu 3907/2014 y 16 de noviembre de 2015 , rsu 4317/2014 ).

Asimismo la sentencia de instancia apoya su solución estimatoria indicando que en el caso de autos se ha acreditado que el arte principal en el que faena la embarcación BUQUE000 , de todas en las que está autorizado es el marisqueo, siendo el resto actividades meramente residuales, tal como se desprende de la lectura del hecho probado tercero, ya que solo ha estado un día de alta para nasa/polvo y un total de 53 días en dos años para la liña o cordel , y a tal efecto cita la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2016 .

Efectivamente como señalan ambas partes , la recurrente y la impugnante, existen sentencias de esta Sala de suplicación que avalan la postura de una y otra, según exista en autos prueba o no de la posibilidad de alternancia en otras artes, y a quien le corresponde la carga de la prueba en ese caso , y así las sentencias invocadas por la Entidad Gestora entienden que no se ha probado el cese de todas las actividades posibles, carga de la prueba que le corresponde al actor por ser un hecho constitutivo de la prestación solicitada , y su ausencia de acreditación solo a él le perjudica ( art 217.1 y 2 LEC ), mientras que las invocadas por la parte impugnante entiende que no se ha probado la posibilidad real del trabajador de dedicarse a cualquiera de las otras artes para las que estaba autorizado correspondiendo la carga de la prueba a la Entidad Gestora por su mayor facilidad probatoria ( art. 217.6 de la LEC ).

Pero no es este el caso de autos, ya que en este caso, obviando la cuestión de la carga de la prueba, lo cierto es que tenemos un hecho probado -el tercero- en el que se recoge el histórico de alternancia de artes relativo la embarcación BUQUE000 y de cuyo contenido resulta que la actividad principal es el marisqueo, y que las otras para las que está dada de alta son meramente residuales por lo que la solución en este caso, y como señala la sentencia de instancia, es la indicada por la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016, rsu 3813/2015 , en la que resolvimos que es obligado atender a las circunstancias de cada caso concreto, y, en relación con el caso de estos autos, la juzgadora de instancia afirma con valor fáctico en la fundamentación jurídica de su sentencia que no hay prueba alguna ... de que el demandante haya podido llevar a cabo dicha modalidad de pesca (se refiere a la de trasmallos que es la actividad marítimo pesquera en régimen de alternancia con la de marisqueo) ni donde hubiera podido practicarla ... y tampoco se ha determinado si la utilización de las otras artes autorizadas tiene entidad suficiente para constituir una actividad económica relevante, y todo ello se ratifica -en una lectura complementaria e integradora de las actuaciones- con el histórico de documentos de alternancia -no impugnado por ninguna de las partes- emitido por la Xunta de Galicia -folio 55-, en el cual se verifica que a 25.1.2013 -fecha de la entrega del rol de la embarcación Dalia según el hecho probado tercero y, en consecuencia, fecha del hecho causante de la prestación de desempleo por cese de actividad- no había ninguna autorización vigente para la embarcación Dalia, pues la de libre marisqueo en Lombos do Ulla estaba afectada por la veda extraordinaria aprobada por la Xunta de Galicia, mientras que la autorización para el arte de trasmallos -que era el arte en alternancia- era una autorización temporal cuya vigencia solo alcanzaba hasta el 31.1.2013 y que solo se utilizó desde 1.10.2012 -fecha en la cual se inicia temporalmente el histórico de documentos de alternancia emitido por la Xunta de Galicia- en dos periodos temporales -de 9.1.2013 a 15.1.2013 y de 22.1.2013 a 25.1.2013-, lo cual demuestra tratarse de una actividad residual, de donde, en conclusión, la entrega del rol a 25.1.2013 -inmediatamente después de rematar el último periodo temporal en utilización del arte de trasmallos- no se puede considerar voluntaria sino obligada a consecuencia de la extinción de las autorizaciones para el ejercicio de las artes marítimo pesqueras para las cuales el trabajador demandante estaba autorizado.

Esta postura es la que actualmente mantiene esta Sala de suplicación pudiendo citar entre las resoluciones más recientes de 15 de mayo de 2017, rsu 5149/2016, con cita de otras anteriores, y reiterando la postura de esta Sala, seguida entre otras por sentencia de 9 de junio de 2016, rsu 909/2016 conforme a la cual si el cese en la actividad se concreta en la que es la principal del actor, y conforma su medio habitual de vida , ha de reconocerse la prestación cuando conste acreditado que las otras a artes para las que está autorizado son meramente residuales ,como ocurre en el caso de autos.

Por ello no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a la desestimación del recurso presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en autos 402/2015, seguidos a instancia de DÑA. Adolfina contra la Entidad Gestora recurrente, por lo que confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.