Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002561
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000212 /2019 . BC
Procedimiento origen: SANCIONES 0000832 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
RECURRIDO/S D/ña: Narciso
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000212/2019, formalizado por la LETRADA DEL SERVICIO
PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ESTATAL, contra la sentencia número 190/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el
procedimiento SANCIONES 0000832/2015, seguidos a instancia de Narciso frente a SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Narciso presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2018, de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. fue constituida el 23 de mayo de 2003 por las hermanas Da. Claudia y Da. Custodia , ambas hijas de D. Narciso y socias al 50% de las participaciones de la mercantil. El 18 de marzo de 2008, Da. Custodia fue nombrada administradora única de la sociedad, que confirió a D. Narciso , con D.N.I. número NUM000 , poder general de administración, gestión y representación. Segundo.- Entre el 1 de agosto de 2004 y el 9 de julio de 2012, D. Narciso , estuvo en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social como empleado por cuenta y orden de ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER S.L., con amparo en contrato eventual por circunstancias de la producción (hasta el 31/07/2005) y en un contrato indefinido (desde el 01/08/2005). ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. declaró las bases de cotización respecto de D. Narciso que constan relacionadas a los folios 53 a 61 de las actuaciones (que aquí se dan por reproducidos) y determinan que, desde diciembre de 2011 inclusive, las cotizaciones resultasen incrementadas hasta la cuantía de 2.530'45 euros mensuales (constando en sus nóminas desde diciembre de 2011 concepto denominado 'incentivos' por importe de 1.200 euros mensuales). Tercero.- El 20 de junio de 2012, ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. entregó a D. Narciso comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'En relación con el contrato que, con fecha 01 de AGOSTO de 2015 y al amparo del Real Decreto R.D. Ley 5/2006 tenemos suscrito, y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que causará baja en la misma el próximo 09 de JULIO de 2012, como consecuencia de la finalización del contrato, por DESPIDO'. En el certificado de empresa entregado por la administradora de la mercantil al trabajador se consignaba que el cese era consecuencia de despido por causas objetivas de naturaleza económica, técnica, organizativa o de producción. En la contabilidad de la empresa, consta que ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. abonó a D. Narciso en concepto de indemnización por despido la cantidad de 11.942 euros. D. Narciso no impugnó el despido que le afectó con efectos desde el 09/07/2012, fecha a partir de la que no consta le haya sido revocado su apoderamiento. Cuarto.- D. Narciso , solicitó en fecha 13 de julio de 2012 el reconocimiento de prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida con efectos desde el 10/07/2012 y hasta el 09/07/2014 (720 días), por resolución de 13 de julio de 2012 de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que determinó como base reguladora de la prestación la cuantía de 83'58 euros. Quinto.- D. Narciso está domiciliado, desde el 11 de septiembre de 2009, en AVENIDA000 n° NUM001 piso NUM002 de Viveiro (Lugo). Da. Claudia y Da. Custodia tienen su domicilio en AVENIDA000 n° NUM001 piso NUM003 de Viveiro (Lugo). Sexto.- El 13 de enero de 2015, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo extendió el acta de infracción número NUM004 , en materia de Seguridad Social, contra D. Narciso , que consta a los folios 46 a 49 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. El acta de infracción fue notificada en fecha 15/01/2015 al interesado que, en fecha 2 de febrero de 2015 presentó las alegaciones que constan a los folios 38 a 39 de las actuaciones, cuyo contenido se da igualmente por reproducido, emitiendo la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo el 9 de febrero de 2015 el informe complementario que consta a los folios 35-vto. a 36 de las actuaciones (que se da por íntegramente reproducido). Tras comunicar el 18 de febrero de 2015 a D. Narciso la apertura del trámite de audiencia con vista de lo actuado, así como la posibilidad de efectuar nuevas alegaciones, el 16 de marzo de 2015 la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo efectuó propuesta de resolución de los folios 32-vto. a 33-vto. (que se dan por reproducidos) y cuyo tenor, en síntesis, era del siguiente tenor: 'Confirmar la propuesta de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 10/07/2012 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'. El 15 de abril de 2015, la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL resolvió, respecto de D. Narciso '1. Imponer la sanción de EXTINCIÓN desde el 10/07/2012 de las prestaciones por desempleo y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'. La resolución, obrante a los folios 29 a 30 de las actuaciones y que aquí se da por íntegramente reproducida, fue notificada al interesado el 27 de abril de 2015. El 28 de mayo de 2015, D. Narciso interpuso reclamación administrativa previa a la vía judicial contra la citada resolución ante la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que desestimó aquélla por resolución de 4 de junio de 2015 confirmando en toda su extensión el acto administrativo impugnado, resolución desestimatoria que fue notificada al reclamante en fecha 5 de octubre de 2015. Séptimo.- La Dirección Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 27 de marzo de 2015, resoluciones confirmando en alzada otras por las que se acordaba la baja de D. Narciso en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. con fecha real y de efectos el 30/11/2010, así como su alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social con fecha real 01/12/2010, de efectos 01/11/2014 y baja el 31/07/2012. Impugnadas judicialmente las referidas resoluciones, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, el 24 de febrero de 2016, sentencia en el Procedimiento Ordinario 15358/2015, cuyo fallo, que devino firme, reza literalmente: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Establecimientos Hoteleros Grafer, S.L.' y D. Narciso contra las resoluciones dictadas con fecha 27 de marzo de 2015 por la Dirección Provincial de Lugo de la TGSS que confirman en alzada otras por las que se acuerda la baja del demandante en el RGSS como trabajador de la empresa 'Establecimientos Hoteleros Grafer, S.L.' con fecha real y de efectos 30/11/2010 y su alta en el RETA con fecha real 01/10/2010 y efectos 01/11/2014 y baja 31/07/2012.

En consecuencia, se anulan dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho. Se imponen las costas del a la Administración demandada en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por derechos de procurador y honorarios de Letrado'. En cumplimiento de la sentencia, el 30 de marzo de 2016 la Dirección Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tramitó el alta de D. Narciso en el Régimen General de la Seguridad Social en la empresa ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L.

con fecha 01/02/2010 y baja el 09/07/2012 y anuló en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social el período de 01/12/2010 (efectos de 01/11/2014) a 31/07/2012 tramitado de oficio tras informe emitido por la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo. Octavo.- La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo emitió contra D. Narciso acta de infracción NUM005 , por importe de 626 euros, así como acta de liquidación NUM006 , por importe de 6.097'99 euros, acordándose por resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL desestimar el recurso de alzada de aquél contra la resolución de 18 de marzo de 2015 elevando a definitivas tales actas. Contra la resolución desestimatoria de recurso de alzada, D. Narciso interpuso recurso contencioso- administrativo, dando lugar al Procedimiento Abreviado 253/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Lugo. Tras el dictado de la sentencia a que se refiere el hecho probado que antecede, la Dirección Provincial de Lugo de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resoluciones de fecha 18 de abril de 2016 anulando los títulos ejecutivos correspondientes a la deuda de D. Narciso en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social en el período comprendido entre diciembre de 2010 y julio de 2012. El 3 de octubre de 2016 la letrada de la Administración de la Seguridad Social alegó, en el aludido Procedimiento Abreviado 253/2015, la satisfacción extraprocesal de las pretensiones de D. Narciso que, en fecha 21 de octubre de 2016, mostró su conformidad con esa forma de terminación del proceso, siendo dictado auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Lugo en fecha 7 de noviembre de 2016 teniendo a D. Narciso por desistido, con terminación del procedimiento. Noveno.- El 1 de octubre de 2014, D. Narciso pasó a situación de jubilación ordinaria, por haber cumplido 65 años en fecha 28/09/2014, considerándose las bases de cotización a que se alude en el hecho probado segundo de la presente resolución para el cálculo de la base reguladora de la referida prestación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo la demanda presentada por D. Narciso , representado por el letrado Sr. Prado Gómez, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por la Abogada del Estado sustituta Sra.

González Quiroga, y, en consecuencia, revoco y dejo sin efecto, por no ser conforme a derecho, la resolución de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 4 de junio de 2015 (confirmatoria de la de 15 de abril de 2015), dejando sin efecto la sanción que a través de tal resolución se imponía, condenando a la parte demandada a estar y pasar por ello.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda del actor contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y, en consecuencia, revoca y deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial de Lugo del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de fecha 4 de junio de 2015 (confirmatoria de la de 15 de abril de 2015), dejando sin efecto la sanción que a través de tal resolución se imponía, de reintegro de prestaciones de desempleo indebida percibidas según dicha Entidad Gestora, condenando a la parte demandada a estar y pasar por ello. Esta decisión es impugnada por la Sra. Abogado del Estado Sustituta, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación amparado en el c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la normativa aplicada en la sentencia recurrida, denunciando la infracción.



SEGUNDO.- En el primero de los apartados de dicho motivo de recurso se hace referencia a la presunción de certeza de las actas e informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, denuncian la infracción del artículo 53 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora del Sistema Inspección de Trabajo y Seguridad Social , preceptos que otorgan presunción de certeza a los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 1556/2016 ).

No acogemos esta censura jurídica. En relación con la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, declara la STSJ Galicia Sala de lo Contencioso de 26/01/2011, rec.671/2007 , 'que hay que partir de que las actas de la inspección de trabajo, así como las promovidas por los controladores laborales, ya se refieran a infracciones en el ámbito laboral, ya determinen la práctica de liquidaciones de cotizaciones sociales, aparecen dotadas en cuanto a su descripción fáctica de una presunción de certeza que deriva del artículo 52.2 de la citada Ley 8/88 de 7 de abril , cuyo precedente se halla en el artículo 38 del Decreto 1860/1975 de 10 de julio , posteriormente recogida en los artículos 15 y 32.1.c) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y su última actualización en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto con vigencia a partir del 1 de enero del 2001. Respecto de esa presunción la doctrina jurisprudencial, de las que, entre otras, son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 EDJ1995/7806 , 19 de enero de 1996 EDJ1996/89 , 27 de mayoy22 de julio de 1997 y 4 de marzo de 1998 EDJ1998/1776, la basan en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , ya que los citados artículos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Si bien queda limitada a solo los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, sí bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza 'iuris tantum', cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos, en la medida que las que sean valoradas por el Tribunal posibiliten jurisdiccionalmente asentar su discrepancia con el soporte fáctico del acto controvertido. No se excluye así un control judicial de los medios empleados por el inspector o controlador, requiriéndose asimismo que el contenido de las actas, de infracción o de liquidación, determinen 'las circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración, cuyo detalle deviene imprescindible para conformar la base del valor probatorio de las actas inspectoras. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no .se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección'.

En el presente caso, dado que nos hallamos ante un procedimiento sancionador en el que la prueba de cargo es el acta inspectora referente a la infracción, es necesario que ésta se ofrezca explícita, fundada y completa, con todos y cada uno de los elementos precisos que habiliten la indubitada conclusión sobre la efectiva comisión de la infracción, por lo que debe contener, en detalle, los elementos precisos para que se pueda afirmar sin ninguna duda o controversia, entre ellos, cual sea el real y verdadero domicilio del supuesto infractor, en este caso el demandante DON Narciso , porque si bien la presunción de certeza reconocida en nuestro ordenamiento jurídico a las actas de la Inspección conforme al art. 15 del RD 928/1998 , alcanza a los hechos que fueron comprobados directamente por el inspector actuante, no puede olvidarse que esa presunción es una presunción 'iuris tantum', que puede destruirse con prueba en contrario, de modo que incumbe a la parte recurrente el cumplido acreditamiento de los hechos que desvirtuaban las apreciaciones reflejadas en el acta. Y en el caso examinado, el Inspector actuante parte de unas hechos que han sido desvirtuados por la parte recurrente, acreditando que no convive con las empresarias [que son sus hijas], declarándose probado en el hecho quinto de la presente resolución, que D. Narciso está domiciliado, desde el 11 de septiembre de 2009, en AVENIDA000 n° NUM001 piso NUM002 de Viveiro (Lugo). Da. Claudia y Da. Custodia tienen su domicilio en AVENIDA000 n° NUM001 piso NUM003 de Viveiro (Lugo). Y precisamente la no convivencia del actor con las empresarias, también fue un elemento decisivo valorado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó, el 24 de febrero de 2016, sentencia en el Procedimiento Ordinario 15358/2015, cuyo fallo, que devino firme, reza literalmente: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Establecimientos Hoteleros Grafer, S.L.' y D. Narciso contra las resoluciones dictadas con fecha 27 de marzo de 2015 por la Dirección Provincial de Lugo de la TGSS que confirman en alzada otras por las que se acuerda la baja del demandante en el RGSS como trabajador de la empresa 'Establecimientos Hoteleros Grafer, S.L.' con fecha real y de efectos 30/11/2010 y su alta en el RETA con fecha real 01/10/2010 y efectos 01/11/2014 y baja 31/07/2012.

En consecuencia, se anulan dichas resoluciones por ser contrarias a Derecho. Se imponen las costas del a la Administración demandada en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por derechos de procurador y honorarios de Letrado' (hecho probado séptimo) .

Por cuanto se deja expuesto, en este caso la presunción de certeza del acta extendida ha sido desvirtuada por prueba en contrario, razón por la cual no podemos acoger este apartado del motivo del recurso de la Entidad Gestora recurrente.



TERCERO.- En el segundo apartado del motivo de recurso, la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, denuncia la infracción del art. 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el texto refundido de la LISOS en relación con los arts. 3.1 , 6.4 y 7.2 del Cc , y con el art. 24 CE ; así como interpretación errónea de los arts. 386 y 299.3 LEC e infracción de los arts. 203 , 207 y 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994 de 20 de julio. Se alega por el Servicio recurrente, que la Entidad Gestora haciendo suyo el contenido fáctico y jurídico del Acta de la ITSS entiende que la actora, y en los términos del artículo 6.4 Cc en relación con el artículo 386 de la LEC , relato de hechos, con la única finalidad de crear en connivencia las condiciones alteradas en cuanto la situación legal de desempleo de carácter absolutamente artificial, tal y como consta por otra parte en las circunstancias acreditadas en el procedimiento.

Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa que ahora toca resolver consiste en determinar si son o no ajustadas a derecho las resoluciones dictadas por el Servicio Público de Empleo Estatal declarando la obligación reintegrar las prestaciones de desempleo percibidas por el actor durante el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2012 y el 9 de julio de 2014 [un total de 720 días]; o bien, por el contrario, no existió fraude en la vinculación contractual que unió al demandante con la empresa ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L. tal como declara la sentencia recurrida. Y la cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la resolución impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Es reiterada doctrina jurisprudencial, la que señala que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800).

Cabe, incluso, inducirlo vía presunciones ( STS 24/02/03 Ar. 3018) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Por otro lado, y en línea ciertamente compatible con la citada doctrina unificada, debe recordarse que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello -normalmente por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC - constituye una mera cuestión de hecho que corresponde fijar en exclusiva al Magistrado de instancia dada su inmediación en la práctica de las pruebas, resultando sólo censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir ( SSTSJ Galicia 04/06/08 R. 3043/05 , 05/06/07 R. 3416/04 , 18/05/06 R. 1533/06 , 20/03/06 R. 4307/03 , etc.).

2ª.- Examinando la vinculación contractual del actor con la referida empresa ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L, no se encuentran indicios suficientes para poder declarar la existencia de fraude en la contratación. La Entidad Gestora demandante, señala como indicios del fraude los siguientes: 1.- que el actor era padre de las socias y administradora única de la mercantil empleadora, conviviendo con ellas en un mismo domicilio; 2.- que su despido estaba carente de causa y pese a ello no objeto de impugnación, no habiendo reclamado el actor la indemnización que le correspondía superior a la recibida; 3.- que a partir de diciembre de 2011 las bases de cotización fueron notablemente incrementadas; y 4.- que el encuadramiento del trabajador procedía en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social y no en el Régimen General.

Pero todas esas presunciones han quedado desvanecidas tras la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ, a la que se alude en el hecho probado séptimo. Pues a raíz de lo que se declara en dicha Sentencia, ha quedado acreditado que el actor no convivía con sus hijas, las titulares de la empresa ESTABLECIMIENTOS HOSTELEROS GRAFER, S.L, pues si bien vivía en el mismo inmueble lo hacía en otro piso. Y aunque la presunción de residencia o domicilio en el lugar en que uno está empadronado, del artículo 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , admite prueba en contrario, nada en contra ha alegado o acreditado la Entidad Gestora demandada, por lo tanto es claro que la relación de trabajo no era meramente familiar, sino que reunía todos los requisitos previsto en el art. 1 del ET , como trabajador por cuenta ajena.

Sobre el defectuoso encuadramiento del actor, considerándose también como indicio del fraude un defectuoso encuadramiento del actor en la Seguridad Social, se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta también por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que nada hay que objetar ahora en este trámite de Suplicación, tratándose de una cuestión sobre la que ambas partes litigantes mostraron conformidad, desistiendo de los procesos que tenían planteados por haber vistas satisfechas sus respetivas pretensiones.

Sin que tampoco la ausencia de abono de indemnización por la empresa, pueda ser considerado como indicio revelador del fraude de ley, además, si consta el abono al actor de una cantidad en concepto de indemnización, aunque sea inferior a la que legalmente le hubiera correspondido por un despido sin causa. Sin que existiese tampoco ninguna obligación legal por parte del trabajador de impugnar el despido para generar derecho a la prestación por desempleo, por todo ello en este caso se puede hablar de fraude en la contratación al amparo del art. 6.4 del Código Civil .

En consecuencia, se ha de rechazar el recurso, confirmando la sentencia, lo que comporta revocar y dejar sin efecto la resolución administrativa de reintegro de prestaciones indebidas, tal como acertadamente se declara por la resolución impugnada. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Abogado del Estado Sustituta, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de los de LUGO de fecha 4 de junio de 2018 , dictada en autos núm. 832/2015, seguidos a instancia del actor DON Narciso , sobre revocación de resolución y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.