Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001278
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002146 /2018-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000330 /2016
RECURRENTE/S D/ña CORRAL Y COUTO SL
ABOGADO/A: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Marcelino
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA JOSEFA GÜIMIL CASCALLAR
PROCURADOR: , ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002146/2018, formalizado por el/la D/Dª Procurador D. Francisco
Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de la entidad CORRAL Y COUTO SL, contra la
sentencia número 87/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000330/2016, seguidos a instancia de la entidad CORRAL Y COUTO SL frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marcelino , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La entidad CORRAL Y COUTO SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Marcelino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2018, de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Marcelino , con D.N.I. NUM000 vino prestando servicios para la empresa CORRAL Y COUTO S.L. desde el 17 de enero de 2012, con categoría profesional de Oficial de 1ª y salario prorrata en nómina de 1492,42€, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de Carpintería, Ebanistería y actividades afines. La demandante tiene contratada la seguridad con la empresa UNIPRESALUD.

SEGUNDO.- El trabajador recibió los siguientes cursos: Formación primer ciclo/aula permanente sector construcción y metal de 8 horas. Segundo ciclo formativo sector de la madera y mueble instalación de carpintería de madera y mueble de 20 horas el 17 de junio de 2013. Riesgos generales del sector naval de 12 horas. Formación general en Prevención de Riesgos Laborales, así como formación acerca de los riesgos habituales que pueden darse en el desempeño de su oficio de CARPINTERO de 8 horas. Sesión de formación de PERSONAL DE CARINTERIA/MEDIDAS DE EMERGENCIA el 9 de febrero de 2012. Formación general en Prevención de Riesgos Laborales así como acerca de los Riesgos y Medidas preventivas más frecuentes en el Oficio o Sector de PERSONAL DE CARPTINERIA a distancia de 2 horas en fecha 20 de abril de 2012. La entidad PREVISO NOR certificó que el demandante perteneciente a la empresa IGLESIAS NEIRO S.L. ha recibido formación e información a distancia con una duración lectiva de cinco horas sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo.

TERCERO.- En fecha 23 de diciembre de 2014 sufrió un accidente de trabajo, lo que le provocó la amputación de cuatro dedos, teniendo la empresa cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, permaneciendo desde esa fecha en situación de incapacidad temporal y percibiendo una retribución por el periodo de enero a diciembre de 2015 de 1284,24€. Por resolución de 26 de enero de 2016 le fue reconocida al actor la prestación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 199440€, interponiendo la MUTUA reclamación previa que fue estimada en fecha 21 de abril de 2016 en el sentido de declarar que la base reguladora asciende a 1510,17€ mensuales. El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba pasando una pieza de madera de roble en la maquina TUPI ANETO, consistiendo sus tareas en hacer una moldura en una de las caras de una pieza curva de madera de roble de 80,5 cm de largo, 3,5 cm de grosor y 12 cm de ancho. El trabajador había fijado la pieza a una plantilla-guía de tablero aglomerado de 1,6 cm de grosor, 15 cm de ancho y 1 m. de largo, mediante atornillado en tres puntos y encima de la fresa se coloca un rodamiento que sirve de apoyo 4 para la pieza durante su mecanizado. Una vez hecho esto, comenzó a pasar la pieza por la fresa, de tal manera que cuando estaba a mitad del recorrido se produjo la rotura y rechazo de la pieza hacia atrás como consecuencia de la presencia del nudo en la madera que entró en contacto con el útil de corte, movimiento que provocó que la mano izquierda del operario se moviese y entrase en contacto con la fresa en movimiento, lo que dio lugar a la amputación de varios dedos de la mano izquierda. La empresa ICS expidió en fecha 9 de abril de 2003 certificado de que la maquina cumple con las disposiciones mínimas del anexo I del R.D. 1215/1997.

CUARTO.- Tras el accidente se incoaron en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Estrada Diligencias Previas con el número 35/2015, iniciándose expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en virtud de escrito del Inspector de Trabajo de 28 de octubre de 2015, interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas. En el acta de infracción se apreció la existencia de infracción de los siguientes artículos: 14 y 15 de la ley 30/1995 y 3 y 5 del R.D. 1215/1997, calificando la infracción como grave y proponiendo una sanción de 8500€. El I.N.S.S. dictó en fecha 8 de marzo de 2016 resolución declarando la procedencia del 40% de incremento respecto de las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total con cargo a la empresa demandada, interponiendo esta reclamación previa que fue desestimada en fecha 19 de mayo de 2016. El ISSGA elaboró su informe en fecha 22 de enero de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por la empresa CORRAL Y COUTO S.L. frente a DON Marcelino y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad CORRAL Y COUTO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/07/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al desestimar la demanda de Corral y Couto SL (CC SL), confirmó las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 8-3 y 19-5-2016, que por falta de medidas de seguridad en el accidente laboral de 23-12-2014 sufrido por D. Marcelino , trabajador de la citada empresa, le impusieron el recargo del 40% en las prestaciones de incapacidad temporal (IT) y de incapacidad permanente total (IPT) derivadas de accidente de trabajo (AT).

CC SL interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con adecuado amparo procesal, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] Los artículos 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pues al no ser firme la propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) procede declarar la nulidad de la resolución que impuso el recargo prestacional.

[B] Los artículos 14, 15 y 171.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), pues contaba con planes de prevención y evaluación de riesgos de actividades preventivas de la empresa y de medidas correctoras, habiendo cumplido las obligaciones que legalmente le corresponden sobre la máquina utilizada por el trabajador accidentado, la formación/información este y la entrega al mismo de los equipos de protección individual, de ahí que no pueda sostenerse la culpa empresarial una vez que observó la diligencia exigible.

[C] El artículo 29 LPRL y las sentencias que cita, pues el trabajador lesionado no utilizó adecuadamente la máquina de referencia, ya que al no poder quedar totalmente tapado en la misma el útil de corte o fresa, introdujo la pieza a modelar en contra de las indicaciones y de la mínima prudencia. [D] Los artículos 164 (anterior, art. 123) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), pues la falta de motivación en la propuesta de la ITSS acerca del porcentaje de recargo determina su nulidad o, subsidiariamente, la reducción del mismo al 30%.

El trabajador codemandado impugna el recurso.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 1º, añadir: 'La empresa cumplía en el momento del accidente con las obligaciones establecidas en el artículo 15 de la Ley 31/1995, al contar con Plan de Actividades Preventivas de la Empresa (PAP), Plan Anual de Actuación Preventiva de la Empresa (Plan de Medidas Correctoras) y Evaluación de Riesgos, todos ellos elaborados por UNIPRESALUD'; se basa en los folios 135 a 140, 141 a 149 y 150 a 216, respectivamente.

Se acepta para afirmar que el Plan de Actividades Preventivas, el Plan Anual de Actuación Preventiva y la Evaluación de Riesgos tienen fechas de 1-4-2014 (los dos primeros) y de 1-3-2012, pues así consta en la documental invocada (en concreto, ff. 135 v. y 138, 135 v. y 144, y 150, respectivamente). Por otra parte, el hecho impugnado ya declara el convenio de seguridad de la mercantil recurrente con UNIPRESALUD.

[B] En el HP 2º, añadir: 'Consta ficha de control de información del puesto de trabajo al trabajador accidentado, de fecha 17 de julio de 2013, en la que el trabajador reconoce que ha sido informado por la empresa sobre los riesgos para la seguridad y salud relacionados con su puesto de trabajo'; se basa en el folio 135.

Se admite, porque lo recoge el documento que alega, suscrito por el trabajador.

[C] En el HP 3º, añadir: a) 'La misma empresa ICS expidió con fecha 3 de diciembre de 2015 certificado en el que dictamina que a la vista de los resultados dicha máquina merece la calificación en relación con el cumplimiento de los requisitos de seguridad y salud en el anexo I del RD 1215/97 de favorable'; se basa en el folio 53. Y, b) 'Con anterioridad a la producción del accidente, el trabajador procedió a revisar los defectos de la madera sobre la que iba a trabajar, no habiendo detectado defecto alguno en la misma ni haber hecho constar en el apartado observaciones de la hoja de control/inspección indicación alguna sobre la existencia de nudos'; se basa en el folio 302.

El primer apartado se acepta, para declarar que ICS, en la fecha indicada, informó -no certificó- favorablemente de la instalación y de las partes controlables (hoja segunda del dictamen, f. 54) del equipo inspeccionado. Los demás términos no se admiten, porque la documental que cita ('inspecciones/controles') expedida por la recurrente, no acredita, por sí sóla, la revisión por el trabajador de la materia a modular, lo que excluye la prueba efectiva de los demás particulares sugeridos.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) D. Marcelino trabajó para CC SL desde el 17-1-2012, con categoría de oficial 1ª y salario de 1.492'42 €.

(2) El 23-12-2014, pasaba una pieza curva de madera de roble (largo, 8'05 m.; ancho, 12 cm.; grosor 3'5 cm.) en la máquina Tupi Aneto para hacer una moldura en una de sus caras, a cuyo fin fijó la pieza a una plantilla/guía de tablero aglomerado (largo, 1m.; ancho, 15 cm.; grosor 1'6 cm.), atornillada en tres puntos y con una 'fresa', encima de la que se coloca un rodamiento que sirve de apoyo a la pieza durante su mecanizado.

Al pasar la pieza por la 'fresa' y en la mitad del recorrido, se produjo la rotura y el rechazo de aquélla hacia atrás, debido a la presencia de un nudo en la madera que entró en contacto con el útil de corte, lo que provocó el movimiento de la mano izquierda y el contacto de la misma con la 'fresa' en movimiento, lo que le produjo imputación de cuatro dedos.

(3) Permaneció en IT. El INSS (r. 26-1-2016) le reconoció la IPT por AT con una base reguladora de 1.510'17 €/mes.

(4) El trabajador había recibido los siguientes cursos: El 9-2-2012, formación general de 8 horas sobre prevención de riesgos laborales y de riesgos habituales en el oficio de carpintero; sesión de medidas de emergencia para personal de carpintería. El 20-4-2012, formación general a distancia de 2 horas sobre prevención de riesgos laborales, riesgos y medidas preventivas del personal de carpintería. El 17-6-2013, formación primer ciclo en el sector construcción y metal de 8 horas, segundo ciclo sobre instalación de carpintería de madera/mueble de 20 horas.

Durante su prestación de servicios para Iglesias Neiro SL, formación/información a distancia de 5 horas sobre riesgos específicos de su puesto de trabajo.

En ficha de control de 17-7-2013 reconoce haber sido informado por CC SL sobre los riesgos para la seguridad y salud relacionados con su puesto de trabajo.

(5) La empresa cuenta con Evaluación de Riesgos de 1-3-2012 y Planes de Actividades Preventivas y Anual de Actuación Preventiva desde 1-4-2014, elaborados por UNIPRESALUD; tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mútua Universal.

(6) El 9-4-2003, Ingeniería y Consultoría de Seguridad (ICS) expidió certificado de adaptación de la máquina referida a las disposiciones mínimas del anexo I del Real Decreto 125/1997.

El 22-1-2015, el Instituto de Seguridad y Salud Laboral de Galicia (ISSGA) elaboró informe.

El 3-12-2015, ICS informó favorablemente de la instalación y de las partes controlables de la máquina referida.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de A Estrada (Pontevedra) tramita diligencias previas-procedimiento abreviado nº 35/2015.

(7) Por escrito de 28-10-2015, con acta de infracción de la ITSS, se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad.

El INSS (rr. 8-3 y 19-5-2016) fijó un recargo del 40% en las prestaciones de IT y de IPT.



CUARTO.- La primera denuncia jurídica de suplicación, relativa a la declaración de nulidad de los acuerdos administrativos que fijaron el recargo prestacional con base en la falta de firmeza de la propuesta de sanción efectuada por la ITSS, no prospera; entre otras razones, por la diversa finalidad de cada uno de esos expedientes o procedimientos.

Sobre el particular y entre otros pronunciamientos de suplicación, el TSJ de Asturias (s. 15-5-2018/ r. 651-2018) dice: "TRLGSS al declarar que la responsabilidad que en dicha norma se establece es independiente y compatible con las de todo orden, incluido el penal y por supuesto, con la sanción administrativa, que pueda derivarse de la infracción.

Prevenciones en igual sentido señaladas en los artículos 43 de la LISOS , 5.5 del RD 396/1996, de 1 de marzo , y 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . De manera que se configura como una situación autónoma con naturaleza, objetivos y fundamentos propios, al margen y con independencia de la dinámica de aquel documento por el que tienen inicio tanto el expediente sancionador como el de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Conforme al apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación inspectora) de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la autoridad (actuante) podrá instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por faltas de medidas de seguridad e higiene, sin que sea necesario que esa iniciativa tenga la forma de 'acta de infracción'. Por lo que parece claro que ni la nulidad del acta de infracción, ni la caducidad del expediente sancionador que es lo que se ha declarado en el supuesto que nos ocupa, han de condicionar el resultado de un procedimiento tripartito como el de recargo objeto de este procedimiento (Entidad Gestora, empresa/ s, y trabajador accidentado), de lo que se deriva que cualquiera que sea la prueba que sirvió de base para el dictado de la resolución, será en juicio, caso de discrepancia con la resolución recurrida, donde las partes con intereses contrarios (empresa y trabajador) deberán proponer las que al derecho de cada uno corresponda, pues de mantenerse la tesis del recurrente se pondría en difícil situación al trabajador, que vería como se estimaba la demanda interpuesta por la empresa por motivos formales del expediente administrativo, pese a que quedara probada en el acto del juicio la infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad unidas causalmente con la producción del accidente de trabajo">.

En la materia y con relación a un supuesto análogo al actual (inexistencia de resolución administrativa o sentencia firme que determine que existe una infracción de medidas de seguridad... habiendo debido suspenderse el expediente de recargo de prestaciones por cuanto el procedimiento administrativo del que trae causa está paralizado y no existe resolución firme que determine la comisión de una infracción empresarial, debiendo anularse la resolución que impone el recargo, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la comisión de la infracción denunciada, a fin de que se acuerde la suspensión del expediente de recargo de prestaciones hasta que adquiera firmeza el expediente sancionador hoy suspendido por la existencia de un procedimiento penal), indicamos ( TSJ Galicia s. 21-12-2017/r. 3194-2017): 'El artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social establece: 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'. Del citado precepto no puede extraerse, en modo alguno, lo que la parte recurrente pretende. Es cierto que, durante algún tiempo, fue práctica habitual que las Direcciones Provinciales del INSS en los expedientes de recargo de prestaciones, el que éstas, tras notificar a la empresa infractora la apertura del expediente, suspendieran su tramitación, ante la alegación por la empresa de que el acta de infracción, levantada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social estaba siendo recurrida. Estas suspensiones solían ampararse en el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, que establece que: 'En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones', pero ello sólo supone que deban paralizarse los expedientes sancionadores, ante el inicio de un procedimiento penal, y el recargo no tiene esta naturaleza, aún cuando participe parcialmente de la misma. Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, 8 de octubre de 2004, 25 de octubre de 2005, 4 y 20 de diciembre de 2007 y 13 de febrero de 2008, tras declarar la extralimitación que contenía el artículo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 2006, señalaron, en relación con el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, que no hay razón legal alguna para suspender la tramitación de un expediente de recargo ni ante la existencia de un procedimiento penal, al referirse aquel a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente'.



QUINTO.- Respecto de la cuestión litigiosa de fondo, los datos expuestos en nuestro fundamento jurídico 3º determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-1997) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-1998), también su naturaleza sancionadora -con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento - público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss. 21-2-2002, 22-4-2004), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'. No obstante, sigue afirmando ( TS s. 20-10-2014) la interpretación restrictiva en la materia.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

2ª.- La aplicación actual de la doctrina de referencia nos llevan a compartir el criterio de instancia, atendidas las circunstancias en que se desarrolló la conducta empresarial y partiendo de la peligrosidad inherente al trabajo 'al árbol', en cuya ejecución aconteció el AT, incrementada al proyectarse sobre una pieza de roble curva y con nudo: Primero, por la insuficiente formación/información que proporcionó al trabajador lesionado, dado su carácter genérico, de corta duración y, sobre todo, por ajena al funcionamiento de la máquina Tupi Aneto que utilizó al tiempo de ocurrir el evento dañoso, que no desvirtúa el conocimiento que aquél pudiera tener de los riesgos para la seguridad/salud relacionados con su puesto laboral como deriva del artículo 5 RD 1215/1997 de 18-7 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo).

Segundo, porque la evaluación de riesgos y los planes de actividades/actuación preventivas de CC SL, tampoco atenúan la responsabilidad empresarial, ya por no haber atendido oportunamente los requerimientos consignados en dichos documentos, ya porque la Tupi Aneto no fue objeto de adaptación a las exigencias reglamentarias hasta el 3- 12-2015, después del AT, y habiendo transcurrido más de doce años desde su anterior revisión; al efecto, artículo 4 RD 1215/1997.

Tercero, porque afirmar un comportamiento temerario de D. Marcelino carece de oportuna y preceptiva base fáctica, también ausente respecto de las órdenes -y su omisión por aquél- que pudiera haber recibido para ejecutar el trabajo 'al árbol'; de obedecer su actuar a un exceso de celo, a la confianza o a la experiencia, no excluiría la relación de causalidad ni la responsabilidad empresarial por infracción de medidas de seguridad ( art. 96.2 LRJS). Conducta hipotética aquélla que tampoco sirve de cobertura respecto de las deficiencias de la máquina utilizada y resumidas en la inexistencia de medios de protección que evitaran, o al menos dificultaran, el acceso corporal del lesionado a dicho operativo; en tal sentido, artículo 3 RD 1215/1997 y su anexo I.8 ('Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección: a) Serán de fabricación sólida y resistente. b) No ocasionarán riesgos suplementarios. c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio. d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa. e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección').

Cuarto, porque la existencia del riesgo no aparece recogida en el instrumento correspondiente, que es la evaluación de riesgos (la sentencia -FJ 5º, pág. 12- afirma con valor de hecho probado, 'la evaluación de riesgos de la empresa no contempla dicho riesgo en el puesto de montador exterior de carpintería'), de forma que, en tal caso, decae toda la actividad preventiva de la empresa en relación a tal riesgo, pues la planificación de la actividad de prevención y su ejecución -esto es, la adopción de medidas concretas frente a ese riesgo- exige, en primer lugar, la identificación del mismo, que es justamente lo que no hizo la demandada en el caso de autos.

Quinto, porque las medidas adoptadas por CC SL no fueron bastantes para evitar el resultado dañoso, pues pudo y debió adoptar otras (la sentencia -FJ 4º, págs. 9 y 10- transcribe las sugeridas por la ITSS y por el ISSGA) evitando la accesibilidad articular del trabajador al mecanismo o útil de corte, sobre todo si, como dice la sentencia -FJ 4º, pág. 10- con valor fáctico y con base en la nota técnica de prevención nº 68 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene, 'existiendo en el mercado resguardos que satisfacen plenamente los niveles de protección necesarios para la realización de este tipo de trabajo ('al árbol o con piezas curvas que limiten el acceso de las manos al punto de operación') ...... que la empresa ha adquirido recientemente'.

Sexto, porque en definitiva es aplicable la jurisprudencia ( TS ss. 2-10-2000, 8-10-2001, 12-7-2007) cuando afirma que "...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, de ahí que el empresario, para enervar su responsabilidad, una vez actualizado el riesgo, haya de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible -lo que no ahora no probó, conforme a lo ya referido- , incluso más allá de las previsiones reglamentarias, sin que incurra en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tanto que es titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos con que está concebida legalmente'".



SEXTO.- Los demás motivos jurídicos de suplicación tampoco son acogibles: I. La denunciada falta de motivación en la propuesta de la ITSS no es apreciable, una vez que el escrito- formulario de 28-10-2015, que la incorpora, se remite expresamente al relato de hechos y a la fundamentación jurídica del acta de infracción, adjunta a aquel documento y que, por sí misma, aparece suficientemente razonada en orden a la sanción impuesta a la mercantil recurrente, previa propuesta a la dirección provincial del INSS, cuyas resoluciones de 8-3 y 19-5-2016 (ff. 120, 121, 229, 230), objeto de litigio, igualmente remiten al acta de infracción.

II. Cuantificación del recargo Hemos declarado ( TSJ Galicia ss. 18-7-2005, 24-11-2006, 28-3-2018) que los principios generales en materia de seguridad e higiene han de ser objeto de interpretación y aplicación particularizada conforme a las circunstancias del caso concreto, que es facultad del juez de instancia cuantificar el recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene, no obstante ser revisable en suplicación, y que en la materia ( TS ss.

19-1-96, 4-3-2014, 17-3-2015; TTSSJ Andalucía 8-9-2011, Cataluña 15-3-2011, Madrid 31-3-2011) el artículo 123 -hoy, 164- LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que 'la gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje. Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( TS ss. 11-10-1994, 19-1-1996).

En el contexto actual, el artículo 39.3 LISOS dice: 'En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

Esencialmente, nuestra coincidencia con el criterio de instancia al fijar la causa del siniestro de que se trata, ponderando datos como los previstos en los apartados a), b), c), e) o f) anteriores, no autoriza variar en este trámite la cuantía del recargo fijada en vía administrativa y que ratificó el juzgador 'a quo''.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandante-recurrente que, conforme al artículo 235 LRJS, ha de abonar los honorarios codemandado- impugnante, por importe de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Francisco Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de Corral y Couto SL, con asistencia letrada del abogado D. José Carlos Palmou Cibeira, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 21 de marzo de 2018 en autos nº 330/2016, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.