Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2202/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0006040
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002202 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001196 /2015
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Tarsila
ABOGADO/A: MARIA ELENA TEIXEIRA BARCALA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS MARTINEZ
ALVEDRO SC
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002202/2018, formalizado por el/la D/Dª MARIA ELENA TEIXEIRA
BARCALA, en nombre y representación de Tarsila , contra la sentencia número 119/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001196/2015, seguidos a
instancia de Tarsila frente a Tarsila , HERMANOS MARTINEZ ALVEDRO SC, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Tarsila , HERMANOS MARTINEZ ALVEDRO SC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 119/2018, de fecha uno de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- Tarsila fue contratada de forma temporal por la empresa Hermanos Martínez Alvedro, S.C. en fecha de 25-3-14 con un contrato de duración determinada.No se ha aportado el contrato de trabajo de la actora. De la resolución sobre extinción de prestaciones por desempleo por actuación de la inspección de trabajo se desprende que dicho contrato era uno de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de conductora - profesora de autoescuela y la jornada a tiempo completo-. La relación laboral se extingue en fecha de 246-14 por terminación del contrato temporal'. Dicha extinción no consta que fuera impugnada por la trabajadora. La empresa no sustituye a esta trabajadora cuando inicia el periodo de descanso por maternidad el 8-5-14 ni después de la extinción del vínculo laboral y sí lo hace a partir del 18-8-14 Con anterioridad Tarsila había prestado servicios en empresas de diferentes ámbitos profesionales dedicándose la mayor parte de su vida laboral a la categoría de auxiliar administrativo.La empresa demandada se dedicaba a prestar servicios en el mercado como una mitoescuela (Autoeriiek Pl Birloque') siendo sa ' actividad real -hecho no discutido 20._ El socio de la empresa D. Evaristo era la pareja sentimental de la codemandada Tarsila y ésta, en el momento de su contratación, estaba embarazada de su hija en común con 7 meses de embarazo.

Fue el Sr. Evaristo quien contrató a la actora para realizar funciones de oficina/administrativas - hechos no discutidos.El 17-2-14 el Sr. Evaristo había despedido al empleado D. Jenaro que realizaba las funciones de profesor de clases prácticas de conducción por lo que quedó vacante ese puesto y el Sr. Evaristo tuvo que ocuparse por si mismo de dar las clases practicas de conducción -hecho no discutido- Tarsila estuvo de baja por IT el 24-6-14; el 27-5-15 dio a luz a su hija. Había agotado prestación por desempleo el dia 20-2-14.

Tarsila solicit6 la prestación de maternidad por nacimiento de su hija el NUM000 -14 con fecha de inicio del descanso el 8-5-14 -expediente adminsitrativo-.Concluida el periodo de baja maternal la trabajadora Tarsila no continuo en situación de alta para la empresa codemandada ni continuó prestando servicios para ella - informe de inspección de, trabajo- En fecha de 28-8-14 presentó en la oficina publico de empleo estatal solicitud de prestación por desempleo./3º.- Se da por reproducido el acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 18-2-15 así como la sanción impuesta a la trabajadora por la demandada -propuesta de resolución de 7-8-15 así como resolución de fecha de 10-8-15 que obran en el expediente administrativo-.La Inspección de Trabajo impone a la actora una sanción de extinci6n de prestaci6n o subsidio por desempleo desde el 28-8-14 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 26.3 Ley sobre infracciones y sanciones del Orden Social en relación con la connivencia apreciada entre ella y la empresa demandada con el fin de que aquélla se encontrara en una situación asimilada al alta en el momento de dar a luz con la finalidad de poder percibir la prestación de maternidad -expediente administrativo-.Por razón de la prestación de maternidad Doña Tarsila percibi6 la suma de 4.212,32 euros brutos (4.082,34 euros netos) -documental, certificado, y hecho no discutido-40 - Se fomiu16 reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Estimo la demanda presentada por el INSS frente a DOÑA Tarsila y frente a Hermanos Martinez,S.C y, en consecuencia: 1.-declaro la nulidad del reconocimiento de la prestación de maternidad a favor de la Sra Tarsila EN EL PERIODO QUE MEDIA ENTRE EL 8-5-14 Y EL 27-8-14.

2.-condeno: a) principalmente, a Doña Tarsila a reintegrar a la demandante las cantidades percibidas a cuenta de la prestación de maternidad indicada en cuantía de 4.082,34 euros líquidos ( 4.212,32 euros brutos) b)subsidiariamente a abonar dicha cantidad a la empresa Hermanos Martínez Alvedro, S.C.

Inscríbase la presente resolución en el Libro de Sentencias dejando testimonio de la misma en el presente procedimiento.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por el INSS, y declaró la ' nulidad del reconocimiento de la prestación de maternidad en favor de la Sra. Tarsila en el período que media entre el 8-5-2014 y 27-8-2014 ', todo ello con los correspondientes pronunciamientos de condena al reintegro por parte de la citada Sra. Tarsila , y, subsidiariamente, por parte de la empresa codemandada.

Por la demandada Sra. Tarsila se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare la íntegra desestimación de la demanda interpuesta.

El INSS no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisiones de hechos probados solicitadas al amparo del art. 193 b) LRJS La demandada recurrente en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo, para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, la recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas: 1º.-) Solicita, en primer lugar, que el hecho probado primero, en su párrafo tercero quede modificado de forma que literalmente pase a señalar: ' La empresa sustituye a la trabajadora cuando esta inicia descanso por maternidad procediendo a la contratación de Antonieta en fecha 9 de mayo de 2014, con contrato 410 (interinidad) contrato que finalizó en fecha 24 de junio de 2014, al finalizar el de la trabajadora sustituida, pasando a estar contratada ( Antonieta ) con contrato por circunstancias de la producción (402)'.

Resolveremos tal revisión fáctica conjuntamente con la siguiente, en tanto la propia recurrente las articula en buena medida de forma vinculada.

2º.-) La modificación del hecho probado segundo, en su párrafo segundo, al que debería añadirse: 'quedando de este modo la oficina sin personal para atenderla.

Carla fue trabajadora de la empresa Hermanos Martínez Alvedro. Esta cesó en su puesto de trabajo en Noviembre de 2011.

En diciembre de 2013, esta abre su propia autoescuela, próxima la de su anterior empleador.

Tras ser despedido, Jenaro causa alta en la empresa Rocío Loira Rodríguez en fecha 10 de marzo de 2014.

En fecha 15 de julio de 2014 la trabajadora Esmeralda causa alta en la empresa Hermanos Martínez Alvedro SC, presentando baja voluntaria en fecha 8 de agosto de 2014 y cursando alta en la empresa Rocío Loira Rodríguez en fecha 18 de agosto de 2014.' Se invoca a efectos de las dos primeras revisiones pretendidas y recién expuestas: el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte recurrente, consistente en vida del código cuenta de cotización de la empresa.

Se señala que las modificaciones son trascendentes, dado que pondrían de relieve la necesidad de cubrir el puesto de trabajo por la recurrente; y dado que además denotaría el ' miedo ' o ' temor ' del empleador por contratar a otra persona que lo ' traicionara '. Además, señala que aunque el acta de infracción señala que el 18 de agosto de 2014, se procedió a dar un alta por la empresa, ello es ' completamente falso '.

No se admiten las dos primeras revisiones fácticas indicadas. Y ello dado que: En primer lugar, (1) del documento invocado relativo al código cuenta de cotización se deducen únicamente la existencia de una serie de altas y bajas en determinadas fechas, pero no se infiere de ello el contenido fáctico que se pretende introducir. Por ejemplo, no se puede inferir del documento invocado cuál sea el concreto objeto de los contratos referidos, esto es, por ejemplo, la sustitución de una u otra trabajadora, pues no consta en el documento. (2) Por otro lado, las afirmaciones relativas a la apertura de otra autoescuela no se derivan del citado documento.

(3) El supuesto error del acta no resulta de modo patente o manifiesto del documento invocado, pues en el mismo sentido, podría entenderse que el supuesto error se encuentra en el documento invocado y no en el acta. En definitiva, no se admiten las revisiones fácticas pretendidas.

3º.-) Solicita, asimismo, que se añada un hecho probado con el siguiente contenido: ' La trabajadora prestó servicios de forma efectiva para la empresa '.

Se indica que tal adición es trascendente para desvirtuar el fraude. Además, señala como fundamento de tal revisión que ' la inspección no constató lo contrario... ' No se admite la citada revisión fáctica, y ello dado que no se invoca documento o prueba hábil a efectos de revisión, y que ponga de relieve un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración probatoria. No obstante ello, cabe señalar que la Inspección de Trabajo parece a la vista del acta de Infracción (folio 34 de autos) que consideró irrelevante -extremo que, como se verá, no compartimos- que la trabajadora prestara o no servicios, y así señala que el contrato tuvo como única finalidad dar cobertura legal al acceso a la prestación de maternidad y desempleo ' con independencia de que se ejecutaran trabajos o se prestaran servicios '.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La Sra. Tarsila , a través de su letrada, recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto las siguientes infracciones: 1º.-) Aplicación errónea del art. 6.4 Cc y de la jurisprudencia en la materia, citando la STS de 23 de septiembre de 2014 , en tanto el fraude no se presume sino que ha de probarse. Se argumenta, en tal sentido, que tal fraude no está acreditado. Señala que la necesidad de la contratación está acreditada, así como su urgencia.

2º.-) Se alega la infracción del art. 14 CE y de los arts. 3 , 4 , 6 , 8 y 10 LO 3/2007 , y la existencia de una discriminación por razón de sexo de la mujer embarazada. Se argumenta, en apretada síntesis, que se está haciendo de la situación de embarazo de la trabajadora indicio del fraude, circunstancia que no concurriría sino se diera tal circunstancia.

3º.-) Se alega infracción del art. 124.1 LGSS y del art. 133 ter LGSS , vigentes al tiempo de los hechos, es decir, la antigua LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994. Se argumenta que reunía los requisitos de estar de alta y el período previo de cotización, por lo que tenía derecho a la prestación por maternidad.

Los tres motivos de censura jurídica articulados por la parte recurrente han de ser resueltos conjuntamente, por estar estrechamente vinculados los mismos. En esencia, la parte recurrente señala que no es fraudulenta su contratación, pues el fraude no se ha probado y no debe considerarse un indicio de tal fraude el que la misma se encontrase embarazada al tiempo de la contratación; y, siendo esto así, sostiene que reúne los requisitos para el acceso a la prestación por maternidad que había sido reconocida en vía administrativa por la demandante, y que es dejada sin efecto en la resolución de instancia.

Pues bien, la citada censura jurídica ha de ser estimada, y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) En primer lugar, consta en autos el acta de infracción así como la sanción impuesta a la recurrente -hecho probado tercero y folios 32 y siguientes de autos, que la sentencia da por reproducidos-, relativa a la extinción de prestación de desempleo y reintegro de cantidades. Tal sanción del art. 26.3 LISOS se impuso respecto de una prestación distinta (desempleo) de la que funda la demanda del INSS en los presentes autos (prestación de maternidad), sin perjuicio de que el fundamento de la citada sanción y del presente procedimiento del art. 146 LRJS sea el mismo.

La sentencia de instancia acoge la revisión de actos declarativos de derechos -prestación de maternidad-, por entender, en el mismo sentido que ya se entendió en la vía administrativa respecto del desempleo, que existió un ' acuerdo de voluntades entre la demandante y la empresa... a fin de alcanzar un resultado fraudulento, como es que la trabajadora consiguiera una prestación a la que, en principio, no tenía derecho ', al carecer de la situación de alta o asimilada al alta, generada fraudulentamente con la contratación que se discute en los presentes autos.

(2) Dicho esto, debemos comenzar recordando lo que esta Sala ya indicó sobre el fraude de ley en previas resoluciones, recogiendo la jurisprudencia sobre el particular. Así la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016 (rec: 3793/2015 ) señaló que: ' ...en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 ( RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 ( RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4- febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) - recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) '.

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio- 1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6- febrero-2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ).' Por lo demás, en cuanto al valor del acta de infracción, conviene recordar lo señalado en la STSJ de Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 1556/2016 ): 'Es cierto que las actas de infracción tiene presunción de certeza, valor probatorio que tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( sentencias del Tribunal Supremo de 24--9-1996, 22- 10-1996, 29 y 30-11-1996 ; 21-3-1997, 6--5-1997 y 2-12-1997 , y 6-10-1998 ), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 ). Tal presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados...' (3) En el caso de autos, el magistrado de instancia ha apreciado la existencia de la citada connivencia fraudulenta entre el empleador y la recurrente -ambos codemandados en la instancia- para percibir la prestación de maternidad, generando una situación de alta o asimilada al alta. Y ello dado que, como consta en los hechos probados, el contrato celebrado se extinguió por terminación de contrato temporal el 24-6-14 - hecho probado primero- y se solicitó la prestación por maternidad el 14 de mayo de 2014 con fecha de inicio del descanso el 8 de mayo de 2014 -hecho probado segundo-.

No obstante, entendemos como señala la recurrente que no concurren hechos suficientes que denoten la fraudulencia en la contratación ni siquiera indiciariamente. Y ello puesto que: (3.1) A la parte recurrente se la contrató el 25-3-14 por la S.C. de la que es socio su pareja sentimental y padre de su futura hija, con un contrato de duración determinada eventual por circunstancias de las producción con la categoría profesional de conductora -profesora de autoescuela -hechos probados primero y segundo-.

Tal contratación tiene lugar, por tanto, antes de iniciar la situación de prestación por maternidad el 8 de mayo de 2014 -hecho probado segundo-.

(3.2) A la demandante se la contrató con la categoría de conductora profesora de autoescuela, actividad para la que no consta que tuviera experiencia laboral -hecho probado primero-. No consta acreditada ni la causa de tal contratación temporal, ni tampoco la necesidad de celebrar el citado contrato eventual por circunstancias de la producción. Pero ello determinaría, en su caso, la fraudulencia de la contratación temporal y que la misma se tuviera por indefinida - art. 15.3 ET -, pero no de la contratación en sí misma considerada, pues consta en los propios hechos probados la circunstancia que justificaría la contratación de la actora, con independencia o no de la corrección de la modalidad contractual elegida o de la categoría expresada en el contrato.

(3.3) Así, en el hecho probado segundo, se señala que el 17 de febrero había sido despedido otro empleado que realizaba clases prácticas de conducción por lo que su puesto quedó vacante, pasando el Sr.

Evaristo -pareja de la demandada y responsable de la empresa- a ocuparse de dar tales clases prácticas. Ante tal situación, la actora, como consta en el hecho probado segundo, fue contratada ' para realizar funciones de oficina/administrativas ', lo que comporta que existía una causa de tal contratación, más allá de que no fuera la causa de la temporalidad expresada en el contrato y de que lo fuera para funciones distintas, fruto de que el Sr. Evaristo había pasado a ocuparse de las clases prácticas. Por otro lado, tampoco el plazo de algo más de un mes transcurrido entre el despido del profesor de clases prácticas y la contratación de la demandante, cabe entenderlo como un plazo tan prolongado que desvirtúe la causa y necesidad de la contratación en los términos expuestos, y que cabe extraer de los hechos probados.

(3.4) Además, la trabajadora demandada cesó el 24 de junio de 2014, tras haber iniciado el período de descanso por maternidad el 8 de mayo, como ya dijimos, y consta en los hechos probados que fue sustituida el 18 de agosto de 2014 -hecho probado primero-, lo que determina la realidad de su prestación de servicios y la necesidad de cobertura de ese puesto de trabajo. Sin que, por lo demás, el tiempo transcurrido hasta su sustitución por otro trabajador haya de primar sobre el hecho de que fue sustituida, puesto que la mayor o menor tardanza en la sustitución -menos de dos meses desde la finalización de la contratación temporal y algo más de tres desde el inicio del descanso por maternidad- puede resultar comprensible a la vista de las propias tareas desempeñadas y dada la necesidad de encontrar un perfil que se ajustase a las mismas.

(3.5) Por otro lado, no desconoce esta Sala la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo en relación los hechos comprobados con ocasión de la Inspección y reflejados en la misma. Tal acta se da por reproducida en el hecho probado tercero, y obra a los folios 33 y siguientes de autos. Pero lo cierto es que no constan hechos en el acta de la Inspección más allá de los que, en esencia, figuran en los hechos probados, los cuales son insuficientes -según lo expuesto y lo que a continuación se dirá- para determinar el fraude en la contratación en los términos referidos en la sentencia. En tal sentido, no consta en el acta que la inspectora actuante hubiera realizado alguna actuación tendente a comprobar la inexistencia de una prestación efectiva de servicios por la demandada. Es más, consta en el acta que lo que viene a entender la Inspección de Trabajo es que es irrelevante que la trabajadora prestase o no servicios, y así indica que presume que la contratación de la trabajadora tuvo como única finalidad dar cobertura legal al acceso a la prestación de maternidad, y dice: ' con independencia de que se ejecutaran trabajos o se prestaran servicios por la trabajadora ', con lo que parece dar a entender que tales servicios se prestaron efectivamente, aunque fuera en tareas de oficina según señala el hecho probado segundo de la sentencia, y no como conductora profesora, categoría para la que había sido contratada. Por tanto, entendemos en vista de lo expuesto que los indicios expuestos en el acta de infracción y en la sentencia son insuficientes para denotar la fraudulencia en la contratación, en especial cuando el propio acta de la Inspección parece admitir que se prestaron servicios efectivamente, no constando ningún tipo de actuación concreta que hubiera denotado con claridad lo contrario -declaración de algún trabajador en otro sentido, etc-.

(3.6) Por último, debemos señalar que una trabajadora embarazada tiene derecho a no ser discriminada por tal condición en el acceso al empleo - art. 4.2 c) ET ; y arts. 5 y 8 LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres-. Y por ello es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, y a la prohibición de discriminación que se invoca por la recurrente, que se tome como indicio fundamental de una supuesta fraudulencia el que se haya contratado a una trabajadora embarazada. En otras palabras, no puede reprocharse a la empresa que contratase a una trabajadora en situación de embarazo por muy avanzado que estuviera el estado de gestación, cuando justamente lo que viene a establecer nuestro ordenamiento jurídico es el principio de igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo, entendiendo como discriminación directa todo trato desfavorable por razón de embarazo - arts. 5 y 8 LO 3/2007 -.

Se estima, por tanto, la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda en su día presentada, manteniéndose a la trabajadora demandada en su derecho a la prestación de maternidad que su momento fue reconocida en vía administrativa.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tarsila frente a la sentencia de 1 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , dictada en los autos nº 1196/2015 seguidos a instancia del INSS y siendo codemandada la empleadora Hermanos Martínez Alvedro S.C. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y desestimando la demanda en su día presentada por el INSS. Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.