Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001419
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002320 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Felicidad
ABOGADO/A: SANTIAGO FERREIRO MARZOA
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
EIRIÑO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002320 /2017, formalizado por el letrado Santiago Ferreiro Marzoa,
en nombre y representación de Felicidad , contra la sentencia número 186 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000280/2016, seguidos a instancia
de Felicidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felicidad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186 /2017, de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª. Felicidad , nacida el NUM000 de 1.956, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con profesión habitual 'ganadera (26 vacas leche)'. La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a 666,16 € /mes, y para la incapacidad permanente parcial, a razón de 884,40 €. Segundo.- Por Dª. Felicidad , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 7 de diciembre de 2.015, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 11 de diciembre de 2.015, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 15 de diciembre de 2.015, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Tercero.- Por Dª. Felicidad , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 12 de febrero de 2.016, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- Dª. Felicidad , ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'tendinosis del SE derecho', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'disminución leve del balance osteomuscular del hombro derecho'. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Felicidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a las Entidades Gestoras demandadas con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza invalidante. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora interesando en primer lugar, al amparo del art. 193.b) LRJS , la revisión del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que se modifique con la redacción que a continuación se expresa: 'Cuarto.- Dª. Felicidad ha sido diagnosticada de: Discopatía Degenerativa Cervical y Discopatía lumbosacra degenerativa; síndrome doloroso axial secundario (Espondilosis con pinzamiento discal L3-L4; Cambios degenerativos disco vertebrales en L2-L3, L3-L4 y L4-L5, con pérdida de señal y altura del disco intervertebral, complejos disco osteofitarios y diferentes alteraciones en el contorno discal principalmente en forma de abombamiento difuso y asimétrico del disco; Cambios degenerativos leves-moderados en articulaciones interapofisarias de estos interespacios; Estenosis foramidal bilateral moderada-severa en L4-L5 condicionada por abombamiento difuso del disco que protuye de forma más marcada a nivel foramidal bilateral y cambios degenerativos facetarios; Hernia discal paracentral derecha L2-L3 sobre abombamiento difuso del disco sin compromiso de espacio significativo sobre el canal raquídeo; En D1O-D11 se observa una pequeña protusión discal postero-central que contacta y deforma mínimamente la médula espinal/cono medular Solicitado estudio de potenciales evocados somatosensoriales con aumento del tiempo de conducción de la vía somatosensorial tras estimular el tibial posterior derecho y a través del trayecto lumbar); Omalgia Derecha; Distensión de la vaina del bíceps derecho y signos de tendinosis aguda en el Supraespinoso Derecho.

Las patologías anteriormente descritas le ocasionan como limitación orgánica y funcional la imposibilidad de trabajo físico a mano alzada, la carga de pesos y el balance osteomuscular del hombro derecho'.

La modificación que se interesa no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, toda vez que la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita el recurrente, máxime cuando la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo' no puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS, formula el recurrente un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia: infracción del art. 137. 4 de la LGSS de 1994 o, subsidiariamente, del art.

137. 3 de la misma ley , sobre la base de sostener que los padecimientos que le aquejan son constitutivos del grado de incapacidad permanente total o, en todo caso, parcial.

El análisis de la censura jurídica que se denuncia no puede prosperar por las siguientes razones: 1.- Los padecimientos que presenta la actora son: 'Tendinosis del SE derecho', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'disminución leve del balance osteomuscular del hombro derecho'.

2.- Las dolencias descritas no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las actividades físico-manuales y de dirección de su explotación, que constituyen el núcleo esencial de sus labores como ganadera autónoma (26 vacas de leche), ya que no presenta limitación importante para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (por todas, las SSTS de 12 junio y 24 julio 1986 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las dolencias descritas, de las que según el informe oficial del EVI, 'disminución leve del balance osteomuscular del hombro derecho', estando 'limitada para la realización de tareas que requieran tener el miembro superior derecho levantado por encima de la cabeza de manera repetitiva o de forma mantenida con carga'.

Por otro lado, como señala también la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 19906428) su condición de «autónomo» le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.

3.- Igualmente, las lesiones descritas tampoco resultan subsumibles en el grado de incapacidad permanente parcial. Históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts. 36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían mas que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo éste también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988 , As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843 ; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994 , As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'. La nueva regulación establece un concepto más exigente para los trabajadores autónomos que para los trabajadores por cuenta ajena, para los que es suficiente una disminución no inferior al 33 por 100 para poder acceder a la protección de esta incapacidad. Sin embargo, en el presente caso, tampoco cabe estimar que las dolencias que le aquejan, puestas en relación con sus labores habituales, le generen una disminución sensible de su capacidad laboral, y, cualitativamente, una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo , lo que tampoco comporta una incapacidad permanente parcial, que le ha sido también denegada en vía administrativa y por la sentencia de instancia. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art. 137. 4 de la LGSS (vigente en la fecha del hecho causante) ni tampoco en la incapacidad permanente parcial del art. 137. 3 de la misma ley , procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª. Felicidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

.../...

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.