Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2348/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004944
RSU RECURSO SUPLICACION 0002348 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000994 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Rubén Bartolomé Guillerma
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2348/2017 interpuesto por D. Rubén contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rubén en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 994/16 sentencia con fecha 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- O demandante, Don Rubén , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1972, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguri-dade Social co n-° NUM002 . A súa profesión habitual e a de instalador de ele- mentos bacteriostáticos. A súa base reguladora mensual a efectos da continxencia de accidente de traballo é de 1.124,92 euros (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Con data 11/07/2016 o INSS ditou resolución pola que denegou ó demandante a prestación de incapacidade permanente por non acadar as súas lesións un grao dabondo de diminución da capacidade laboral (expediente administrativo).

TERCEIRO.- Don Rubén presentou na data 29/08/2016 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada por resolución de data 23/09/2016 (expediente administrativo).



CUARTO.- Don Rubén sofre na data do feito causante, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 11 de xullo do 2016, a seguinte doenza derivada de doenza común: discopatía dexenerativa lumbar a varios niveis con hernia discal L4-L5 e L5-S1, sen datos de radiculopatía nesa data; cervicalxias.

O demandante non presenta dor á presión sobre apófises espinosas da columna cervical nin contracturas paravertebrais; non presenta déficit motor nos membros superiores; presenta dor á presión sobre as apófises espinosas da columna lumbar; non presenta contracturas paravertebrais na columna lumbar; os signos de Lassegue e Bragard son negativos bilateralmente; o demandante é quen de realizar puntas e talóns; non presenta déficit sensitivo motor nos membros inferiores; non presenta hipotrofias muscula-res.

O demandante refería dor nas rotacións (informe médico de síntese de data 30/06/2016 engadido ó procedemento administrativo).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DESESTIMO a demanda interposta por Don Rubén contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ás que ABSOLVO das pretensións formuladas contra delas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libre-mente a las Entidades Gestoras demandadas con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivos de la Incapacidad permanente absoluta que reclama. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) LRJS , en los que in- teresa la revisión de los hechos probados primero, cuarto de la sentencia de instancia y la adición de un nuevo hecho quinto, con los contenidos siguientes: A) El hecho primero, para que se le adicione lo siguiente: 'El demandante, D. Rubén , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1972 se encuentra afiliado al Régimen de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial de empresa de Servicios de Contenedores higiénico-sanitarios y las tareas fundamentales de la misma la recogida y carga manual de al-fombras y contenedores higiénico sanitarios en almacén, su transporte en camión, así como la descarga y transporte manual hasta los hospitales y empresas, previa recogida y plegado de las alfombras sucias y contenedores usados, colocación de las nuevas, así como la carga y transporte manual de las alfombras y contenedores usados al camión para ser transportados al almacén y descargados allí de forma manual. Su base regula-dora a efectos de contingencia común es de 1.124, 124,92 euros'.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193, b) LJS - antes art. 191. b) de la LPL -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), al no aportar nada que sea de interés, como así ocurre en el presente caso en que no se discute ni la profesión del actor ni las labores que, en ejercicio de la misma, debía realizar, má-xime cuando la profesión y labores del actor ya han sido tenidas en cuenta y valoradas por el por el Magistrado de instancia, sin que su contenido resulte relevante para modi-ficar el signo del fallo.

B) El hecho cuarto con la redacción que a continuación se expresa: 'Las dolencias padecidas por el actor a fecha del hecho causante, (dictamen del E. V I de 11 de julio de 2016), a pesar de no figurar algunas en dicho dictamen, son: - Hernia discal posterocentral - paracentral derecha L4-L5 que reduce el receso lateral ipsalateral, no susceptible de tratamiento quirúrgico.

- Hernia discal de base amplía paramedial izquierda L5-S1 con migración caudal y contacto con la raíz S1, no susceptible de tratamiento quirúrgico.

- Signos de insuficiencia vertebral mecánica en segmentos lumbares bajos, con procesos degenerativos a varios niveles.

- Rectificación de la columna cervical hasta C6, cambios degenerativos espóndilo -discales en los segmentos íntervertebrales C3-C4 a C6-C7 con osteofitosis marginal, pérdida de la señal discal en T2 secundaria a deshidratación, destacando un complejo disco-osteofitario paramedial derecho C5-C6 con extensión foraminal que reduce el espacio perimedular sin condicionar mielopatía subyacente y otro paramedial derecho C4-CS, así como una protusión discal postero global C6-C7. Estenosis foraminales mo- deradas en los segmentos C4- CS y CS-C6 (de predominio derecho) y C6-C7.

Por su parte, las limitaciones orgánicas y funcionales son: - Limitación importante a la movilidad raquídea lumbosacra con dolor intenso a la extensión lumbar y flexión lateral izquierda para la que el trabajador toma fuertes analgésicos y opiáceos.

- Radiculopatía lumbar: Dolor a la palpación de la musculatura paravertebral lumbar izquierda.

Hipoestesia en cara antero-interna del muslo izquierdo hasta la rodi-lla. Lassegue izquierdo: positivo. Bragard: positivo. Hiporeflexia aquílea izquierda.

- Radiculopatía cervical: Cervicobraquialgia bilateral asociada a parestesias del miembro superior izquierdo y disestesias en el 4° y 5° dedos de la mano derecha.

- Imposibilidad para: - La manipulación de cargas superiores a los 10 kg de peso - El mantenimiento prolongado, sostenido o forzado de posturas raquídeas - La permanencia o estancia en ambientes de frío y humedad - La realización de actividades que conlleven sobrecargas mecánica del eje axial lumbar y cervical, tales como la manipulación de pesos, movimientos repetitivos de dichos segmentos, etc.

- La permanencia en bipedestación o sedestación prolongada - La ejecución de esfuerzos que supongan microtraumatismo espinal'.

La modificación que se interesa no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, toda vez que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita el recurrente de 22 y 25 de noviembre de 2013 cuando el hecho causante es de 11 de julio de 2016, máxime cuando la valoración realizada por la Juzgador 'a quo' no puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, por lo que debe prevalecer.

Además, debe recordarse que es doctrina Jurisprudencial reiterada la expresiva de que ante informes médicos distintos o contradictorios, el Tribunal del recurso debe aceptar el que ha servido de base a la resolución judicial que se impugna, salvo que el dictamen postergado ofreciese una especial fuerza de convicción que permita a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Magistrada de instancia; supuesto éste que en el presente caso no se da, ya que la conclusión judicial se sustenta en el informe oficial del EVI y en pruebas objetivas practicadas al demandante en los años 2016 y 2017, sin que la valoración realizada pueda ser calificada de contraria a las reglas de la sana crítica.

C) Adición de un nuevo Hecho Declarado Probado quinto en los siguientes términos: 'D. Rubén , previa valoración de su puesto de trabajo y emisión del correspondiente informe de salud por parte del Servicio de Prevención de la empresa fue despedido objetivamente por ineptitud sobrevenida el 28 de noviembre de 2013, estando en situación de desempleo hasta el día de hoy.' La adición interesada no prospera, por cuanto el informe de Salud que se cita es casi tres años anterior al hecho causante y a las dolencias que el demandante presenta, han de valorarse a dicha fecha en función de su evolución. Además, se desconoce cómo concluyó el despido por causas objetivas que se menciona, pues ni siquiera consta si fue impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS , formula el recurrente el motivo de suplicación, en el que denuncia infracción de la Disposición transitoria vigésimo sexta y de los arts. 193 y 194 de la LGSS aprobada por RD 8/2015, de 30 de octubre, por entender que las dolencias que le aquejan son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues como tiene declarado reiteradamente esta Sala las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( art. 194. 4 de la LGSS , por ser la fecha del hecho causante posterior a la entrada en vigor, en 2/1/2016, del nuevo texto refundido de la LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre de 2015), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, de tal modo que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

Y en el presente caso, los padecimientos que presenta el demandante, nacida el NUM001 /1972, son: 'Discopatía degenerativa lumbar a varios niveles con hernia discal L4-L5 e L5-S1, sin datos de radiculopatía en esta fecha; cervicalgias. El demandante non presenta dolor a la presión sobre apófisis espinosas de la columna cervical ni contracturas paravertebrales; non presenta déficit motor en los miembros superiores; presenta dolor a la presión sobre las apófisis espinosas de la columna lumbar; no presenta contracturas paravertebrales en la columna lumbar; los signos de Lassegue e Bragard son negativos bilateralmente; el demandante es capaz de realizar puntas e talones; non presenta déficit sensitivo motor en los miembros inferiores; no presenta hipotrofias musculares. El demandante refería dolor en las rotaciones (informe médico de síntese de data 30/06/2016 añadido al procedemiento administrativo).

Tales dolencias tienen carácter moderado y le permiten la realización de las actividades físico-manuales que constituyen el núcleo esencial de sus labores como instalador de elementos bacteriostáticos por cuenta ajena, ya que no presenta limitación importante para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (por todas, las SSTS de 12 junio y 24 julio 1986 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adiciona-les o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las dolencias descritas, de las que según el informe oficial del EVI, 'no presenta datos de radiculopatía en la actualidad ni indicación quirúrgica. Limitación leve funcionalmente. Cervicalgias y lumbalgias de años de evolución sin datos de reactivación clínica ni agravamiento en la actualidad'. En consecuencia, no concurriendo infracción alguna del art. 194. 4 de la LGSS de 2015 en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta de dicha ley , en cuanto que el cuadro patológico descrito no permite, por ahora, calificarlo de invalidante (sin perjuicio de los periodos álgidos que puedan sobrevenirle), procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Rubén , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.