Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005933
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002351 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001174 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luciano
ABOGADO/A: ESTEFANO IGLESIAS DIAZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002351 /2017, formalizado por el letrado Estefano iglesias Díaz, en
nombre y representación de Luciano , contra la sentencia número 728 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001174 /2015, seguidos a instancia de Luciano
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 728 /2016, de fecha doce de diciembre de dos mil dieciséis , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La parte demandante nació el día 1-4-1957 siendo su última profesión habitual la de comercial. 2º.- El 30-7-2015 la demandante presentó solicitud de incapacidad permanente. Fue examinado por un inspector médico del EVI, Dra. Piedad que emitió informe de fecha de 24-8-2015 que aquí se da por reproducido.

En dicho informe se señala por el médico valorador que es imposible exploración, el interesado se queja de dolor insoportable con cualquier movimiento, impresiona de importante componente funcional indicando a continuación en sus conclusiones, que sería necesario explorar al interesado con el fin de valorar limitaciones funcionales que pudieran derivar de la lumboartrosis patología degenerativa discal lumbar que se derivan de los informes médicos aportados. También se recoge en dicho informe que el interesado descarta el tratamiento -analgesia oral- y que no quiere tomar nada para el dolor. En diversos informes médicos del Sergas se pone de manifiesto tal actitud del demandante, como por ejemplo en el informe de fecha de 23-3-15 (reticencia del paciente a tomar medicación) o el de fecha de 8-4-14 realizado por el Dr. Carlos Antonio que recoge actitud negativista a la propuesta de iniciar el tratamiento farmacológico dada su aversión a los medicamentos tras años de tomar diferentes tratamientos para sus problemas físicos. Se da expresamente por reproducido el informe de la doctora Adelaida , del Sergas, de fecha de 23-3-15, en la que se concede alta por su parte -anestesias consultas- y control por su MAP, después de reconocer que no es subsidiario de técnicas infiltrativas y de que no le pauta medicación por reticencia del paciente a tomarla. En dicho informe la doctora advierte, tras la exploración física del actor: marcha normal, no alteraciones de la fuerza ni de la sensibilidad. Rot simétricos. Dolor a la palpación facetaria L3-4- 5 izdas, dolor con movimientos de flexo extensión de la columna; importante contractura de musculatura paravertebral de predominio lumbar izdo. No datos de irritación radicular. Mediante resolución del INSS de fecha de registro de salida 28-8-15 se deniega la prestación de incapacidad interesada por las siguientes razones: .- por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

A tal fecha, la parte actora padecía como cuadro clínico residual: Lumboartrosis. Patología degenerativa lumbar discal. No se pudieron establecer las limitaciones al no ser posible explorar físicamente al paciente.

Se da por reproducido el informe propuesta del EVI que sirvió de base a la resolución del INSS de fecha de 24-8-15. 34.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente formulada por D.

Luciano frente al INSS, confirmando la resolución recurrida en el presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a la Entidad Gestora demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivos de ninguno de los grados de Incapacidad permanente que se reclaman. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando cuatro motivos de suplicación, al amparo del art. 193. b) LRJS , en los que interesa la revisión de los hechos probados en la forma siguiente: A) El hecho 1º, para que se le adicione el siguiente texto: ... realizando las tareas de ventas, viajando por toda Galicia. Que su profesión de comercial implica tasas de movilidad alta necesarias para la realización de visitas, desplazamientos en ciudad, conducir, transportar pesos y permanecer sentado en oficina, como así contempla la Clasificación Nacional de Ocupaciones.

La adición interesada no resulta acogible, por cuanto se sustenta, por un lado en las manifestaciones del interesado en la solicitud de invalidez (folio 60), que no son hábiles para revisar; y por otro, porque el informe que se cita se sustenta en este punto sobre la Clasificación Nacional de Ocupaciones que in genere no es apto para adicionar a un hecho probado referido a las concretas tareas del actor, aunque pueda servir de elemento de valoración en función de la profesión acreditada.

B) El hecho 2º, para que se le adicione el siguiente texto: Que no consta que el actor se haya negado a la realización de las pruebas. Que para la realización de la exploración por parte de la Dra. Estela , precisó de ayuda para desvestirse, debido a la limitación para la flexión lumbar.

La adición interesada no resulta acogible, por cuanto, el inciso inicial es un hecho negativo que carece de sustento documental o pericial. Y el segundo inciso deriva de un informe privado que no desvirtúa el informe oficial emitido por el EVI, debiendo recordarse que es doctrina Jurisprudencial y de suplicación reiterada, la expresiva de que ante informes médicos distintos o contradictorios, el Tribunal del recurso debe aceptar el que ha servido de base a la resolución judicial que se impugna, salvo que el dictamen postergado ofreciese una especial fuerza de convicción que permita a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Magistrado de instancia; supuesto éste que en el presente caso no se da, ya que la conclusión judicial se sustenta en el oficial informe médico de síntesis y en otros informes obrantes en las actuaciones (folio 56 y 57), que no evidencian ningún error del Juzgador a quo.

C) El hecho 2º, aunque no se menciona expresamente en el motivo tercero, para que se revise en sus diversos párrafos, en la forma siguiente: 3.1. Esta parte propone la sustitución, por considerar que no se transcribe lo afirmado en el documento que se invoca, es decir, el informe de fecha 23-315 (folias 56 y 57 de los Autos), del hecho probado contenido en el párrafo cuarto del hecho probado 2°, que dice lo siguiente: En diversos informes módicos del Sergas se pone de manifiesto tal actitud de demandante, como por ejemplo en el informe de fecha 23-3-15 (reticencia del paciente a tomar medicación). Se propone como hecho alternativo el siguiente: En el informe de fecha 23-3-15 la Dra. Micaela manifiesta que el demandado muestra intolerancia intestinal a múltiples medicamentos (suele tolerar bien el íbuprofeno) .

3.2. Esta parte propone la eliminación, por no constar en el documento al que se hace referencia, la afirmación contenida en el hecho probado segundo, párrafo quinto, que dice lo siguiente: ., y que no le pauta medicación por reticencia del paciente a tomarla. Tal afirmación es inexistente, como puede observarse de la lectura del informe al que se refiere, de 23-3-15, de la doctora Adelaida , páginas 56 y 57 de los Autos.

3.3. Esta parte propone la adición, por considerarlo incompleto, en el hecho probado segundo, al final del párrafo quinto, del siguiente texto: En dicho informe la doctora advierte, en el apartado de enfermedad actual (EA), la intolerancia del actor a posturas mantenidas, y a grandes .esfuerzos.

(El fundamento se encuentra en los folios 56 y 57 de los autos).

3.4. Se propone la adición de un nuevo hecho probado, cuyo texto es el siguiente: El actor rechaza tratamiento farmacológico dada su aversión a los medicamentos y efectos secundarios tras años de tomar diferentes tratamientos para sus problemas físicos. El contenido de este hecho nuevo se deduce del siguiente documento: informe de la Dra. María Inmaculada , folio 49 de Autos.

La adición interesada no resulta acogible, pues como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97, 2 de la LRJS -antes 97. 2 de la LPL - que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación, como ocurre en el presente caso en que el Magistrado de instancia se apoya fundamentalmente en el Informe médico de síntesis.

D) La adición de dos nuevos hechos probados con los contenidos siguientes: 4.1. El actor padece de un dolor persistente a la carga que se evidencia con la bipedestación prolongada y deambulación, según se manifiesta en el informe del Dr. Gregorio , folio 40 de los autos; además de los padecimientos lumbares, el actor padece de lesiones osteocondrales a nivel de tobillo izquierdo, y se le recomienda evitar el manejo de pesos y la realización de esfuerzos, además de evitar flexionar la columna, conforme al informe de la Dra. Florinda , folio 43 de los Autos, en la exploración realizada por el Dr. Pelayo -folio 45 de los Autos~, éste, en su exploración, afirma que deambula con un bastón por dolor al apoyo en pie izquierdo, además de padecer incapacidad para la flexión; el Dr. Jose Miguel en su informe, folio 46 de Autos, relata que presenta alteraciones en RMn que impiden su incorporación al trabajo, además de presentar mala respuesta a la medicación, el neurocirujano, Dr. Agustín , en su informe - folio 47 de Autos- manifiesta que sus padecimientos limitan su forma de vida sociolaboral y personal, en similares términos se pronuncia el Dr.

Carlos Antonio , folio 48 de Autos y la Dra. María Inmaculada -folio 49 de Autos; el Dr. Jose Miguel -informe contenido en folio 52- manifiesta que el actor sigue incapacitado para trabajar, tras un año de tratamiento.

4.2. El paciente presenta una limitación objetiva en la flexión de la columna y dolor en la bipedestación y sedestación, derivada de su patología osteocondral y hernias díscolas presentes, además de limitación objetiva en la flexión plantar y dorsal del tobillo izquierdo, que justifica el dolor y la limitación de la marcha, así como bipedestación prolongada; la presencia de un os trigonum puede contribuir a la limitación y dolor en la articulación del tobillo,- sus patología carecen de solución quirúrgica; el paciente presenta intolerancia gástrica a los medicamentos pautados, su lesión crónica de tobillo produce una alteración del patrón de la marcha que repercute negativamente en su problema lumbar y recientemente también en el dolor que presenta en su rodilla izquierda, concluyendo que dichas lesiones le incapacitan para el desarrollo de su profesión habitual así como de aquellas otras que impliquen una sedestación prolongada».

No prosperan las adiciones que se interesan, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado.

Y en el presente caso, ese error no se da, pues la Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI que, en este caso, no puede entenderse desvirtuado por el conjunto de informes médicos que cita el recurrente (alguno muy anterior al hecho causante) y que aunque merecedores del mayor respeto, carecen de una especial autoridad o cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social. Además, la valoración realizada por el Magistrado de instancia en modo alguno puede ser tachada de errónea, arbitraria o irrazonable.



SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo de lo previsto en el artículo 193. c) de la Ley de Procedimiento Laboral , RD Leg. 211995, de 7 de Abril (sic), al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, considera el recurrente producida la infracción del artículo 137.1.c ) y 137.5° de la LGSS , Real Decreto Legislativo 1/1994 y, subsidiariamente, para el caso de no estimarse este motivo infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1. b ) y 137.4 ° por considerar que el actor se encuentra en citación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o subsidiadamente total paro su profesión habitual.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues como tiende reiteradamente declarado esta Sala, las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( art. 137. 5 y 4 de la LGSS de 1994 , aplicable al caso por ser la norma vigente en la fecha del hecho causante), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, de tal modo que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para el desempeño de toda profesión u oficio, o para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

Y en el presente caso, los padecimientos que presenta el actor son: Cuadro clínico residual: Lumboartrosis. Patología degenerativa lumbar discal. No se pudieron establecer las limitaciones al no ser posible explorar físicamente al paciente. En informe de 23-3-15, que se da por reproducido (folios 56 y 57), la doctora advierte, tras la exploración física del actor: marcha normal, no alteraciones de la fuerza ni de la sensibilidad. Rot simétricos. Dolor a la palpación facetaria L3-4-5 izdas., dolor con movimientos de flexo extensión de la columna; importante contractura de musculatura paravertebral de predominio lumbar izdo. No datos de irritación radicular.

Tales dolencias no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como comercial de ventas de neumáticos ( art. 137-4 de la LGSS ), y mucho menos todo tipo de trabajo, pues tienen carácter moderado y le resultan compatibles con el desempeño de sus habituales labores al no presentar datos de irritación radicular, con marcha normal, no alteraciones de la fuerza ni de la sensibilidad. Rot simétricos, lo que permite concluir que, al menos por ahora, puede continuar desempeñando su actividad laboral, al no ser posible apreciar, por ahora, una situación invalidante Respecto a la invalidez absoluta que se reclama, es doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 ). Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art. 137. 5 ó 4 de la LGSS , procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Capital, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia del recurrente frente al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.