Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002632
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002493 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000662 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Benedicto , CANTERIA SALNES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RUBEN LORES TORRES ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002493 /2017, formalizado por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y
E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000662 /2015, seguidos a instancia de
D. Benedicto ASEPEYO, frente a MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
CANTERIA SALNES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benedicto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, CANTERIA SALNES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- D. Benedicto , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, y de profesión albañil y mampostero, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes n° 72 del baremo, derivadas del accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 2009 cuando prestaba servicios para la empresa Cantería Salnés, cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Asepeyo, en base a las siguientes enfermedades o lesiones: Limitación movilidad conjunta de la articulación inferior al 50 % del hombro derecho en paciente diestro.- 2°.- Solicitó la parte demandante ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de su situación a incapacidad permanente total, y le fue denegada a 25 de septiembre de 2015 por no agravación suficiente, ante tal decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos, en Resolución de 19 de noviembre de 2015. Los padecimientos actuales de la parte demandante son: Lesión del manguito rotador del hombro derecho con cambios degenerativos en la articulación acromio-clavicular. Limitación movilidad del hombro rector, mayor del 50 %, con las secundarias limitaciones para tareas de destreza y fuerza por encima de la horizontal.- 3°.- La base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo asciende a 39,76 €/día.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Benedicto , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA ASEPEYO Y CANTERÍA SALNÉS SL, declaro que la parte demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente parcial para su profesión habitual, por agravación, y, en consecuencia, condeno a las demandadas, cada una según sus respectivas responsabilidades y a la Mutua, al pago de una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su haber regulador, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada Mutua Asepeyo, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y declara que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por agravación, y, en consecuencia, condena a las demandadas, cada una según sus respectivas responsabilidades y a la Mutua, al pago de una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de su haber regulador, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de Asepeyo, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 151, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra, por la que se declare que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial derivada de AT para su profesión habitual de albañil, sino de lesiones permanentes no invalidantes descritas en el número 72 del Baremo vigente; condenándose a los demandados al reconocimiento de esta valoración de las secuelas y demás peticiones, con los efectos que para cada uno de los mismos se deriven; en otro caso, dicte sentencia que estime más ajusta a derecho conforme a las alegaciones formuladas en el recurso.

Debe resaltarse que el pedimento contenido en el suplico del recurso es sumamente confuso, toda vez que siendo la Mutua recurrente una de las codemandadas, no puede pretender que se condene a los demandados al reconocimiento de la valoración de secuelas que interesa o, sin mayor concreción y en otro caso, sentencia más ajustada a derecho conforme a las alegaciones formuladas en el recurso, pero es evidente que lo que la recurrente pretende es que se estime el recurso, total o parcialmente y, en consecuencia, que se desestime, total o parcialmente, la demanda formulada por el actor.



SEGUNDO.- Para ello peticiona, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero y la adición de uno nuevo, el cuarto, ya que aun cuando indica que es el tercero, no pide que se suprima el ordinal tercero, en la redacción dada por la jueza a quo.

El primero peticiona que tenga la siguiente redacción:
PRIMERO.- D. Benedicto , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, y de profesión albañil y mampostero, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes nº 72 del baremo, derivadas del accidente de trabajo sufrido el 16 de marzo de 2009 cuando prestaba servicios para la empresa Cantería Salnés, cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Asepeyo, en base a las siguientes enfermedades o lesiones. Limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50% del hombro derecho en paciente diestro. Cuadro clínico residual: Traumatismo MSD: Ruptura del manguito rotadores con ruptura del SE, ruptura parcial del subescapular y tendinitis del IE. Cambios degenerativos en artic A-C con osteofitos inferiores que afectan al espacio subacromial. Posible subluxación del T. del bíceps de la corredera, con base en el documento obrante al folio 106 de autos.

En cuanto al nuevo cuarto, postula el siguiente tenor literal: D. Benedicto figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1/11/2009 hasta la actualidad, con base en el documento obrante al folio 111 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, procede acceder a la modificación solicitada del hecho probado primero, pues del documento invocado se extrae, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, el cuadro clínico residual que el actor presentaba en el momento de ser calificadas sus secuelas como Lesiones Permanentes No Invalidantes, datos que deben constar en el relato fáctico a fin de posibilitar la comparación con el cuadro clínico que presenta en el momento de interesar la revisión de grado.

En cuanto a que la limitación de la movilidad del hombro derecho es mayor del 50%, debe señalarse que se trata de un error de transcripción, en el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales, la mención a que la limitación de la movilidad del hombro derecho es menor del 50%, pues caso de ser así no se le habría reconocido la indemnización correspondiente al número 72 del Baremo de Accidentes de Trabajo, referido a la limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en más del 50 por 100, sino la fijada en el número 71 del mismo Baremo, sustancialmente menor, por limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50 por 100.

En consecuencia, todos estos datos y la corrección son relevantes para la adecuada resolución de la litis.

Respecto al nuevo hecho probado cuarto, del documento invocado, consulta afilados a entidades de AT, no puede extraerse lo que la parte pretende, pues tan sólo constan claves y fechas y respecto de las primeras no se contiene descripción de a qué conceptos se refieren las mismas.



TERCERO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 194.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La infracción que se denuncia debe de prosperar, pues, de la comparación de las dolencias que actualmente presenta el actor, reflejadas en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia, con las que presentaba en el momento en el que le fue reconocido estar afecto de lesiones permanentes no invalidantes del número 72 del Baremo - obrantes al modificado hecho probado primero-, no se extrae que exista una sustancial agravación de las mismas, pues son prácticamente idénticas con la única precisión, contenida en la actual descripción de dolencias y secuelas, que las referidas a la limitación de la movilidad del hombro derecho, que antes y ahora es superior al 50%, tiene como secundarias, limitaciones para tareas de destreza y fuerza por encima de la horizontal.

En consecuencia no puede extraerse la existencia de agravación en el estado que presentaba, que justifique el reconocimiento en el momento actual de un grado de incapacidad permanente parcial, procediendo estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CRISTINA GLORIA GONZÁLEZ DE LA RASILLA, en la representación que tiene acreditada de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de D. Benedicto frente a la RECURRENTE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA CANTERÍA SALNÉS S.L., sobre REVISIÓN DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos de revocar y revocamos la citada resolución, desestimando la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.