Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2509/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005235
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002509 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001048 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SEGUROS SAN TELMO TUI SL, COMPAÑIA FUNERARIA SAN TELMO SL
ABOGADO/A: JAVIER PEGO MARTINEZ, JAVIER PEGO MARTINEZ
PROCURADOR: JOSE CERNADAS VAZQUEZ, JOSE CERNADAS VAZQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002509/2017, formalizado por EL LETRADO DON JOSE LUIS
FEIJOO BORREGO, en nombre y representación de DON Francisco , contra la sentencia número 237/2017,
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0001048/2016, seguidos a instancia de DON Francisco frente a SEGUROS SAN TELMO TUI SL Y
COMPAÑIA FUNERARIA SAN TELMO SL, ambas representadas por EL LETRADO DON JAVIER PEGO
MARTÍNEZ, siendo Magistrada -Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Francisco presentó demanda contra SEGUROS SAN TELMO TUI SL, Y LA COMPAÑIA FUNERARIA SAN TELMO SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 237/2017, de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- A parte demandante, Don Francisco , con DNI NUM000 é socio da empresa Compañía Funeraria San Telmo S.L., constituída por tempo indefinido o día 03/10/1994, da que posúe 2.002 participacións sociais que representan o 33,33 % do capital social. Don Francisco era administrador solidario da devandita mercantil ata o día 22 de xuño do 2016, data na que renunciou ó cargo nunha xunta xeral da sociedade con asistencia da totalidade do capital social, renuncia que foi aceptada. A sociedade ten por obxecto servizos funerarios, axentes, representantes, actuarios e corredores de seguros, servizos de pompas fúnebres, adornos de templos e outros locais, venta de flores e plantas, promoción inmobiliaria, compraventa de naves e locais e alugueres, servizos de xardíns (escritura pública de data 22 de xuño do 2016 achegada ó procedemento). 2.- Don Francisco é socio da mercantil Seguros San Telmo Tui S.L. Con data l8 de outubro do 2016 ambas demandadas remesáronlle a Don Francisco cadansúa comunicación na que lle indicaban que na súa condición de socio se abstivera de realizar calquera tipo de servizo para a empresa, así coma presentarse na mesma con tal intención ata o día 03/11/2016, data na que ambas realizarían unha Xunta Extraordinaria que tería por obxecto a prestación dos servizos como socio s sociedades (catro comunicacións de data 18 de outubro do 2016 achegadas como documento polo demandante coa demanda). 3.- 0 demandante estaba dada de alta no Réxime Especial dos Traballadores Autónomas da Seguridade social. 0 demandante iniciou un periodo de incapacidade temporal o día 01/02/2016 e o día 12 de febreiro do 2016 foi solicitado do INSS o pagamento directo da prestación de incapacidade temporal na süa cualidade de traballador autónomo. 0 demandante foi dada de alta con data 13/10/2016 (feito non controvertido, partes de alta e baixa e solicitude de pagamento directo achegados polas demandadas). 4.- As mercantis demandadas comparten domicilio, situado na rúa Mondoñedo nº 4 de Tui. Neste local prestan servizos dúas traballadoras que comparten local, material e ordenadores. As dúas traballadoras recibían ordes do demandante, ordes quo estaban obrigadas a cumprir. 0 demandante non realizaba o seu traballo no local, ó que acudía cando tiña por convinte sen suxetarse a un horario determinado, senón que se adicaba a captar clientes, tal coma facían tamén os outros dous socios das mercantis. 0 demandante se ausentaba por vacacións cando tiña por convinte (declaración das testemuñas). 5.- As empresas demandadas entregáronlle O demandante as cantidades que figuran nos documentos 1 a 13 e 52 a 340 dos achegados polo demandante, documentos cuxo contido damos aquí como enteiramente reproducidos (documentos citados achegados polo demandante). 6.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o 21 de outubro do 2016, o acto tivo lugar o día 11 de novembro do 2016, co resultado de intentada sen avinza (certificación achegada coa demanda).



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Don Francisco contra as empresas Seguros San Telmo Tui S.L. e compañía Funeraria San Telmo S.L. ás que ABSOLVO da pretensión contida na mesma.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FUNERARIA SAN TELMO S.L. Y SEGUROS SAN TELMO, S.L.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE REFUERZO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido interpuesta por D. Francisco contra las empresas codemandadas; el Juzgador llega a su conclusión señalando que la relación que existe entre las partes no es de naturaleza laboral, por lo que desestimada esta cuestión y ya no entra a resolver sobre la acción de despido ni sobre la cuestión relativa al grupo de empresas. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto , se revoque la sentencia de instancia , declarando la improcedencia del despido , y condenando solidariamente a las demandadas a la readmisión del trabajador , o al abono de una indemnización equivalente a 45 días de salarios por año trabajado, a razón de 45 días de salario por año trabajado, a razón de 45 días por trabajado por la antigüedad, anterior al 12/02/2012 y por el periodo posterior , a razón de 33 días por año trabajado.



SEGUNDO. - En su primer motivo de recurso la recurrente solicita, por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dos modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar solicita la inclusión de un hecho probado, que sería el cuarto bis, con el siguiente contenido: ' 4 BIS.- Esta actividad de captación de clientes las realizaba el demandante para Funeraria San Telmo S.L. desde el día 1 de enero de 1995 y para Seguros San Telmo S.L. desde el día 1 de octubre de 2006 . Percibiendo por tal actividad una retribución anual , de 6.644,30 euros en Funeraria San Telmo S.L.

y 17.431,83 euros en Seguros San Telmo S.L.' Apoya la redacción en los folios 64 y 52 (recibos de salarios de cada una de las empresas) y en los folios 4 y 12 (certificados de retenciones de las respectivas empresas), así como en los folios 52 a 340.

Se admite en parte la pretensión y ello porque el examen de los documentos a los que se remite la recurrente adveran el percibido de las citadas cantidades por las respectivas empresas lo que de nuevo admiten al impugnar el recurso cuando señalan, con respecto a esta concreta cuestión, que no tienen nada que alegar respecto a las cuantías indicadas en su relación de la necesidad de determinar en un proceso por despido el salario regulador. Sin embargo la admisión, como advertimos es parcial, porque si bien es cierto que el término retribución no es exclusivo de una relación laboral, preferimos utilizar un término menos 'jurídico' que retribución y sustituirlo por el término ' cantidades' que es precisamente el utilizado por el Juez a quo para construir su hecho probado quinto en el que se remite a los mismos documentos en los que ahora se apoya la recurrente.

Por ello se incluye un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 4 BIS.- Esta actividad de captación de clientes las realizaba el demandante para Funeraria San Telmo S.L. desde el día 1 de enero de 1995 y para Seguros San Telmo S.L. desde el día 1 de octubre de 2006 .

Percibiendo por tal actividad unas cantidades anuales , de 6.644,30 euros en Funeraria San Telmo S.L. y 17.431,83 euros en Seguros San Telmo S.L.' Solicita igualmente la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el 5 bis ,con el siguiente contenido: ' 5 BIS.- En escrito de fecha 6 de octubre de 2016 Seguros San Telmo tui notifica al demandante que a partir de esa fecha la empresa rechazará el pago de autónomo'.

Apoya la redacción en el folio 44. Se admite la redacción propuesta por recurrente por resultar del examen del documento en el que se apoya, si bien la misma no tiene la trascendencia pretendida por la recurrente.



TERCERO .- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS formula varias denuncias de infracciones sustantivas y jurisprudenciales que han de ser objeto de un examen por separado. En primer lugar, en el motivo segundo, la recurrente alega la infracción de los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , discrepando de la sentencia de instancia cuando señala que la relación que vincula a las partes no es de naturaleza laboral. Entiende la recurrente que el actor era trabajador de ambas demandadas, con la categoría de comercial, prestando sus servicios como mano de obra con la que cumplir el objeto social de ambas sociedades, clientes para la cartera de seguros, y para servicios funerarios.

En segundo lugar, en su motivo tercero, alega la infracción de los artículos 55 apartados 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina del Tribunal Supremo sobre el grupo de empresas y responsabilidad solidaria, citando a tal efecto las STS de 26 de diciembre de 2001 y 20 de enero de 2003 . La recurrente entiende que su cese solo puede ser calificado como despido improcedente , lo que produciría el derecho del trabajador a la readmisión o indemnización , además de una relación laboral con el grupo de empresas.

Evidentemente la resolución de este grupo de cuestiones está condicionada a que consideremos que la relación es de naturaleza laboral, por lo que de confirmar la sentencia de instancia en este punto ( que no es relación laboral) nada cabe ya resolver sobre el resto de las cuestiones planteadas.

Entrando pues en la primera cuestión la recurrente señala que la relación jurídica existente entre las partes es de naturaleza laboral resaltando que la sentencia de instancia no define cual es la relación existente pero sí admite que el demandante presta servicios como comercial para las demandadas , ambas sociedades limitadas.

La recurrente sostiene que tal relación es laboral diferenciado la situación con respecto a cada una de las empresas: 1.- Con respecto a Funerarias San Telmo S.L. indica que si bien el actor es socio de la empresa con una participación del 33% no ejerce de facto los poderes propios de administrador, ni desarrolla de sus funciones de gerencia, habiendo cesado en su cargo de administrador solidario en fecha 30 de junio de 2016 si bien continúa prestando servicios para la empresa hasta el momento en el que recibe la comunicación de que se abstenga de prestar cualquier tipo de servicio para la empresa. Señala que su afiliación al RETA responde a la imposición legal por su porcentaje de participación en la empresa, y que la cuota es abonada directamente por la empresa. Afirma igualmente que las cantidades que la empresa le paga se corresponde a la actividad de comercial , y no a la de administrador solidario, cargo que no está retribuido.

2.- Con respecto a la empresa San Telmo S.L. reproduce en esencia las mismas argumentaciones, indicando que en este caso se trata de un socio minoritario, que nunca ostentó cargo de representación social alguno, ni de gerencia, solo de función comercial.

Ciertamente la sentencia de instancia no dice de forma expresa que tipo de relación vincula a las partes, solo concreta que no es de naturaleza laboral señalando que no se cumplen los requisitos del contrato de trabajo, y a la vista de la sentencia que reproduce es evidente que no soporta su conclusión en el dato de que el actor sea partícipe de las sociedades, o haya sido administrador solidario en una de ellas, sino en que en la prestación de servicios que el actor realiza como comercial no se dan las notas de una relación laboral.

Estamos pues ante una actividad de representación comercial, la cual puede ser encauzada , como ya ha indicado esta Sala en anteriores ocasiones ( entre otras STJ de Galicia 22 de febrero de 2013 , rsu 5889/2012) a través de tres relaciones jurídicas diferentes: una relación laboral de carácter común regida por el Estatuto de los Trabajadores , o se puede considerar una relación laboral de carácter especial recogida en el art. 2.1.f) del ET relativo a los representantes de comercio y desarrollada en Real Decreto 1438/1985, o bien puede encauzarse mediante un contrato de agencia, de naturaleza estrictamente mercantil, relación regulada por la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia.

La primera de las enunciadas se caracteriza por la presencia de todos y cada uno de los presupuestos que delimitan la laboralidad , de tal manera que se incluirán dentro de esta categoría todos aquellos trabajadores que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para otro lo hagan en locales de la empresa, o teniendo en ella su puesto de trabajo y sometidas a un horario laboral. Sometimiento a jornada u horario concreto que no se contempla en el caso de la relación laboral especial al establecer el artículo 4 del Real Decreto 1438/1985 que : «La relación laboral a la que está sujeto al trabajador no implicará sujeción a jornada u horario concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales».

La segunda, esto es, la relación laboral especial, viene enumerada como tal en el art. 2.1 f) del ET encuadrando en la misma a las personas que intervengan en las operaciones mercantiles por cuenta de dos o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquella. Por su parte el artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto dice que «será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación».

En cuanto a la tercera relación indicada la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia , define este contrato en su artículo 1 , como aquel por el que 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. El artículo 2.2 del mismo texto legal determina que 'Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Finalmente, el artículo 11 de la citada Ley , en cuanto a los sistemas de remuneración, contempla que '1 . La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación'.

La distinción entre la relación laboral especial del art. 2.1.f ) del ET y la relación mercantil sometida a la Ley 12/1992 es particularmente compleja fundamentalmente desde la entrada en vigor de la referida ley de contrato de agencia , puesto que tradicionalmente se entendía que estamos ante una relación laboral especial, y no de carácter mercantil , cuando el representante de comercio no asumía , según el tenor literal del Estatuto de los Trabajadores, el riesgo y ventura de la operación promovida, esto cuando no respondían del buen fin de las operaciones y ello por contraposición de los artículos 2.1.f) del ET con el art. 1.3 f) del mismo cuerpo legal en que se excluye de su ámbito de aplicación a de la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma; pero tal criterio ha cambiado tras la Ley reguladora del contrato de agencia, la ley 12/1002 de 27 de mayo en cuyo artículo 1 se admite la válida formalización de contrato de agencia, excluido del ámbito laboral aun cuando el representante no responda del buen fin de las operaciones y es más, la nueva normativa establece la regla general inversa de que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, salvo que exista pacto contrario al respecto.

La cuestión resulta aún más compleja si se tiene en cuenta que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.. la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. Y tal similitud se ha hecho notar por la jurisprudencia y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 , en referencia al contrato de agencia, señala: 'El Contrato de Agencia regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D. 1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 º al 3º, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.' Desaparecido entonces el criterio tradicional la jurisprudencia señala que han de buscarse nuevos elementos diferenciadores de la laboralidad, y que desde la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, de 2 de julio de 1996 , se ha considerado que la clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

Así la sentencia del TS precitada indica que ' la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare' Así mismo tal nota de dependencia ha de ser entendida en atención al sometimiento, en la prestación del servicio, al ámbito de organización y dirección del empresario.

Sentado lo anterior, para proceder al examen del recurso, la Sala debe partir del relato fáctico de la sentencia impugnada con las adiciones ahora realizadas, señalando con carácter previo que es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala la que indica que 'tal como hemos recordado en anteriores ocasiones...es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo ...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8-1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8-1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 , 5-3-90 , 23-4-90 y 21-9-90 ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET ' ( sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2005 ) y de esa resultancia fáctica ha resultado acreditada la dependencia en los términos expuestos que determinan esa calificación de la relación como laboral.

Y a la vista de tal relato fáctico no se da la nota de dependencia exigible , ya que la sentencia da cuenta de que el actor realizaba tareas de captación de clientes pero sin que conste la recepción de ordenes o instrucciones por la empresa, ( era él el que daba las órdenes a las trabajadoras), y sin estar sometido a ningún tipo de control horario ni de otro tipo ( no consta que diera cuenta a nadie de los clientes captados) ya que el actor acudía a los locales de las empresa cuando tenía por conveniente, sin someterse a un horario de trabajo, y cogiendo las vacaciones cuando tenía por oportuno.

En ausencia de otros datos que permitan afirmar la laboralidad de la relación necesariamente hemos de confirmar la apreciación del Juez a quo, por lo tanto entendemos que la sentencia de instancia resuelve adecuadamente la cuestión cuando señala que la relación que vincula a las partes no es de naturaleza laboral por lo que procede la desestimación de este primer motivo, y con él de todo el recurso , y sin entrar a resolver el resto de las cuestiones planteadas por la recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Feijoo Borrego, actuando en nombre y representación de D. Francisco contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , en autos 1048/2016 seguidos a instancia del recurrente contra las empresas SEGUROS SAN TELMO TUI S.L y COMPAÑÍA FUNERARIA SAN TELMO S.L. sobre DESPIDO, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.