Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0000252 /2020 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000711 /2019
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: MARIA EMMA OJEA CASTRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS SANITARIOS DEL
CANTABRICO SL , Caridad
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RICARDO PEREZ SEOANE , LAURA CARTELLE RODRIGUEZ
PROCURADOR: , , , ,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 252/2020, formalizado por la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 711/2019, seguidos a instancia de Caridad

frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTABRICO SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Caridad presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTABRICO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Caridad . con DNI NUM000 y NASS NUM001 , presta servicios desde el 1.8 2006 con la categoría de ayudante camillero para la empresa SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTABRICO. S.L.

SEGUNDO.- Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.



TERCERO.- La actora dio a luz a una hija el 10.10.2018 la cual a fecha 13.2.201 8 era alimentada en exclusiva con leche materna.

CUARTO.- La actora solicitó el 22.3.2019 la prestación por riesgo de lactancia natural.

Mediante resolución de la Mutua de 2.4.2019 se denegó la prestación solicitada señalando en sus hechos que no estaba dada de alta en la Seguridad Social v que no era susceptible de considerarse en situación de riesgo durante la lactancia natural.

QUINTO.- La empresa SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTÁBRICO. S.L.

emitió en fecha 15.1.2019 declaración empresarial sobre la situación de riesgo durante la lactancia natural, señalando que la actora tenía la categoría profesional de ayudante de camillero que estaba expuesta a agentes biológicos de los grupos 2. 3 y 4: y que realizaba trabajos a turnos y jornadas nocturnas. Asimismo expresa la imposibilidad de adaptación por inexistencia de otro trabajo en la empresa diferente al que la trabajadora realiza de forma habitual.

SEXTO.- En la evaluación del puesto de trabajo de ayudante de camillero no contempla riesgos alguno que pueda afectar a la situación de maternidad o lactancia de la trabajadora.

En la evaluación de riesgos laborales de la empresa se contiene un Anexo con criterios para la protección de la trabajadora embarazada. que ha dado a luz o en periodo de lactancia. En la misma se incluyen como riesgos identificativos n° 27 la exposición de agentes biológicos. siendo el factor de riesgo la manipulación y / o presencia de agentes biológicos de los grupos 2. 3 y 4. Asimismo contempla como riesgo identificativo 29 el riesgos psicosocial consistente en trabajo a turnos y /o nocturno. Su contenido se tiene por reproducido.

SÉPTIMO.- La actora presta servicios con exposición a los agentes biológicos de los grupos 2 3 y 4. además prestar ser v idos de guardia de 24 horas en régimen de tunos v realiza horas nocturnas. OCTAVO.- La actora presentó reclamación previa el 30.4.2018 que fue desestimada por resolución de la Mutua de 10.5.2019.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación es de 1.654,80 euros.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo tener y tengo por desistida a la actora de su demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Que, estimando la demanda presentada por Doña Caridad frente a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTÁBRICO, debo declarar y declaro el derecho de la actora a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, con condena a la Mutua demandada al abono de las prestaciones correspondientes atendiendo a la base reguladora de 1.654.80 euros desde el día de la solicitud (22.3.2019) hasta la techa en que el lactante cumpla los nueve fineses. Se condena a la empresa SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTÁBRICO. S.L. a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras tener por desistida a la actora de su demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estima la demanda frente a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTÁBRICO, declarando el derecho de la actora a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, con condena a la Mutua demandada al abono de las prestaciones correspondientes atendiendo a la base reguladora de 1.654.80 euros desde el día de la solicitud (22.3.2019) hasta la techa en que el lactante cumpla los nueve fineses. Se condena a la empresa SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTÁBRICO. S.L. a estar y pasar por dicha declaración. Esta decisión es impugnada por la representación de la Entidad condenada MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda en cuanto a la cuantía de la base reguladora reconocida, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia,

SEGUNDO.- En el motivo de revisión la Mutua recurrente interesa la modificación del hecho probado NOVENO de la Sentencia a fin de que se modifique su redacción en los siguientes términos: 'NOVENO.- La base reguladora de la prestación es de 1.083,45 euros (base de cotización de febrero 2019, mes anterior a la solicitud de de la prestación por riesgo durante la lactancia (de fecha 22-3- 2019).

No acogemos la revisión interesada, porque la parte recurrente introduce en los hechos probados cuál es la base reguladora, lo que es un concepto jurídico no fáctico, y aunque la sentencia haya incorporado tal dato en los hechos probados, lo que no se puede pretender es sustituir una base por otra, además de establecer conclusión jurídico en el sentido de que ' la base reguladora de la prestación es....'. La Mutua recurrente apoya la modificación solicitada en la prueba documental consistente en el cuadro de bases de cotización de la TGSS, obrarte al folio 98 de los autos. En dicho cuadro de bases de la TGSS ciertamente figura la base de cotización de la trabajadora demandante para el mes de Febrero en la cuantía que figura en el texto alternativo que se ofrece de 1083,45€; ahora bien, cierto igualmente que en dicho documento también figuran las bases de cotización desde el mes de marzo de 2018, hasta el mes de febrero de 2019, durante los meses de la prestación por maternidad de la actora, en la cuantía de 1654,80€, que es la que figura en el hecho probado noveno.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de recurso, articulado al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , la Mutua recurrente denuncia la infracción de los artículos 189 y 187 de la Lev General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por R.D.Leg. 8/2015, de 30 de octubre) en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social. Se alega por la Mutua recurrente que solicitada la prestación por riesgo durante la lactancia el 22-3-19 (Hecho Probado Cuarto), la BASE REGULADORA de dicha prestación es la base de cotización del mes anterior, es decir, febrero de 2019, que asciende según consta en la TGSS a 1.083,45 euros, por lo que al no entenderlo así la Sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones que se denuncian.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la resolución recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar cual ha de ser la base reguladora aplicable a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural reconocidas a favor de la actora, bien la fijada en la sentencia recurrida de 1.654,80 euros; o bien, la reclamada por la Mutua en su recurso de 1.083,45€. Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión debe ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque el éxito de la pretensión de la Mutua recurrente estaba subordinado a que prosperase la revisión fáctica, y tal como se expuso al resolver el motivo anterior, resulta que la revisión de los hechos probados no ha prosperado y no ha quedado acreditado la aplicación de la base reguladora propuesta por loa Mutua, pues tal como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

2ª.- La pretensión de la Mutua recurrente se sustenta, básicamente, en el art. 13 del Decreto 1646/1972, el cual regula la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria, al establecer que: '1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

Dicho precepto ha de completarse con lo dispuesto en el artículo 189 de la vigente LGSS, que regula la cuantía de la prestación económica en casos como el enjuiciado, de riesgo durante la lactancia, y establece que la cuantía ha de ser la misma que la prevista en la presente Ley para el supuesto por riesgo durante el embarazo, cuantía que viene a coincidir con la prevista para las prestaciones de I.T. por maternidad, y si la prestación de la trabajadora durante la baja por maternidad ha sido de 1.654,80 euros, como se evidencia con el documento obrante al folio 98 de los autos, en el que la Mutua apoyaba su revisión, esa ha de ser, por consiguiente, la cuantía de la prestación por riesgo durante la lactancia, y si en el mes anterior a esta situación existió cualquier anomalía o irregularidad en la cotización, previsiblemente por error informático, o por cualquier otra eventualidad, no parece lícito que la Mutua pretenda aprovecharse de esta circunstancia en perjuicio del de derecho que le asiste a la trabajadora.

En suma, la cuantía de la prestación ha sido correctamente reconocida por la Sentencia de instancia, sin que la Mutua pueda pretender, como hace, que se le reconozca una base reguladora inferior, que sería el resultado de desconocer el art. 188 de la vigente LGSS, y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS). Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Ferrol, en autos 711/2019, seguidos a instancia de la actora DOÑA Caridad , sobre Base Reguladora de las prestaciones de riesgo durante la lactancia natural, frente a la Mutua recurrente, así como frente a la mercantil SERVICIOS SANITARIOS DEL CANTABRICO. S.L., debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por la Mutua para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas a la citada recurrente que incluirá los honorarios de la Sra.

Letrada de la demandante impugnante del recurso, en la cantidad de 550 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.