Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2563/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005705
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002563 /2019. BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001126 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aureliano
ABOGADO/A: JOSE MARTINEZ LEMA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002563/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ MARTÍNEZ
LEMA, en nombre y representación de Aureliano , contra la sentencia número 77/2019 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001126/2016, seguidos a instancia
de Aureliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Aureliano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 77/2019, de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Aureliano , nació el NUM000 de 1973 siendo su última ocupación la de mozo de almacén. Está afiliado al régimen general.

SEGUNDO.- Por resolución con fecha de salida de 12 de septiembre de 2016 el INSS acuerda denegar con fecha 9 de septiembre de 2016 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 9 de septiembre de 2016 que recoge como cuadro clínico residual 'enfermedad de Kienbock mano derecha intervenida el 16 de noviembre de 2015. Artrodesis intracarpiana selectiva del escafoidea-hueso grande' y como limitaciones 'mano y muñeca derecha: flexión 10º, extensión 30º, desviación radial 10º, cubital 20º, puño completo, pinza con todos los dedos. BM 4+/5. Limitación en últimos grados de flexión de segundo dedo mano derecha. Diestro' y se propone la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente.

TERCERO.- En la fecha del dictamen del EVI el demandante presentaba las patologías que en el mismo se recogen.

CUARTO.- La actora presentó reclamación administrativa previa contra la resolución del INSS por la que se deniega el reconocimiento de la prestación, que fue desestimada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo al INSS de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a tres motivos de recurso.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que constituye el objeto de su primer motivo de recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, consiste en introducir parte del contenido del informe del perito que compareció en el acto de la vista y ratificó informe de 7 de octubre de 2016 en el que se contienen afirmaciones, que ahora se pretende se incorporen al relato fáctico, del orden de que ' el actor sufre un menoscabo superior al 33% de sus capacidades laborales como mozo de almacén que le supone una importante pérdida de rendimiento de carácter definitivo....', lo que no puede ser acogido, en primer lugar porque se revela valorativo, subjetivo e interesado; en segundo lugar porque se pretende introducir valoraciones jurídicas, ' sufre un menoscabo superior al 33% de sus capacidades laborales'; y en tercer lugar, porque la juez ya ha puesto en valor el dictamen del EVI frente al informe pericial, y ha dado prevalencia, dada la contradicción entre ambos, al dictamen del EVI, de modo que ya la juez ha valorado ese medio de prueba postergándolo frente al dictamen del EVI, y en esa decisión no se detecta error ni vulneración de las reglas de la sana crítica, que es la única razón que justificará alterar el relato fáctico efectuado por el juez de instancia.

En el segundo motivo de su recurso la parte recurrente alega la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 348 de la misma Ley, por cuanto la juez ha dado valor prevalente al dictamen del EVI, frente a la pericial que se aporta, de forma errónea. Pero no se detecta error en la valoración ni falta de motivación en la decisión judicial. El perito lo es en medicina del trabajo, y dicha especialidad no es precisamente la que trató al trabajador. El EVI, por otro lado, no solo ha examinado al trabajador, sino que ha valorado los informes de la sanidad pública, en concreto el informe del Servicio de Medicina física y Rehabilitación del CHUAC de Coruña, de fecha 20 de julio de 2016 (folio 70), dónde se concluye en el mismo sentido que se ha dicho, esto es, una limitación de la flexión 10º, en la extensión de 30º, desviación radial de 10º y cubital de 20º, con puño completo, pinza con todos los dedos. Balance muscular de 4+/5 y limitación en últimos grados de flexión del segundo dedo de la mano derecha, de modo que la decisión judicial de establecer el cuadro clínico residual atendiendo al EVI, a la vista de los informes de la sanidad pública, no puede estimarse errónea. También el perito menciona el mismo informe de 20 de julio de 2016 antes aludido, y tras afirmar (folio 22) que su historial clínico coincide en lo sustancial con lo apreciado a la exploración clínica, sin embargo, después, concluye en sentido contrario al facultativo del EVI y al doctor Eulogio , señalando que no puede hacer puño ni pinza, cuestionando las afirmaciones del facultativo del EVI. En definitiva, ni goza de superior autoridad científica que los informes obrantes en autos, ni hay base científica para dotar de credibilidad a sus afirmaciones.



TERCERO.- Con sede en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 194 3º de la LGSS. El artículo 194 3º de la vigente Ley General de la Seguridad Social, contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 191 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe prosperar, puesto que del cuadro patológico residual que presenta el actor, como consecuencia de su enfermedad de Kienbock en la mano derecha, por la que precisó una artrodesis a nivel intracarpiana selectiva del escafoidea-hueso grande, es una limitación de la flexión 10º, en la extensión de 30º, desviación radial de 10º y cubital de 20º, con puño completo, pinza con todos los dedos; balance muscular de 4+/5 y limitación en últimos grados de flexión del segundo dedo de la mano derecha. El trabajador es diestro.

En definitiva, el actor estaría limitado para tareas de intensa y continuada sobrecarga sobre la mano derecha que es la rectora, pero en reagudizaciones, de modo que salvo en esos momentos, puede desempeñar las tareas propias de su profesión.

Esta Sala se ha expresado en numerosas ocasiones por esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 R. 126/02, 08/07/04 R. 83/02, 06/07/04 R. 126/02,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante; y en este caso, la limitación es de la mano, muy inferior al 50%, casi sin pérdida de fuerza; lo mismo, la pérdida de flexión en el segundo dedo, que es a los últimos grados, lo que no justifica el grado de parcial, de modo que la valoración de LPNI es la adecuada, pues, insistimos, la limitación es inferior al 50%.

En suma, el conjunto patológico, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 194 de la Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Aureliano , contra la sentencia de fecha 14 de febrero del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Coruña, en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.