Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2570/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004352
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002570 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000856 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AUTOCARES ELISEO PITA SA
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUTOS CAL PITA,S.A., Benigno
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA, JOSE MANUEL VALES RAÑA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002570 /2017, formalizado por AUTOCARES ELISEO PITA SA,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000856 /2016, seguidos a instancia de D. Benigno frente a AUTOS CAL PITA,S.A.,
AUTOCARES ELISEO PITA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS
GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benigno presentó demanda contra AUTOS CAL PITA, S.A., AUTOCARES ELISEO PITA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete que estimó la demanda formulada contra la empresa Eliseo Pita, S.A. y desestimó la demanda formulada contra la empresa Autos Cal Pita, S.A.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada Cal Pita, S.A. desde el 26-5-14, como conductor de autobús y con un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.568,61 euros. Desde el mes de mayo de 2014 viene prestando sus servicios en el servicio metropolitano para el Área de Transporte Metropolitano de A Coruña en el Concello de Oleiros. 2°.- LA empresa Eliseo Pita, S.A. tiene en vigor y a su favor una concesión administrativa para la explotación del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera Sada-A Coruña -V-1129; XG 064- en los términos derivados del doc. n° 1 aportado en su ramo de prueba que se da por reproducido. La empresa Cal Pita, S.A. tiene en vigor y a su favor una concesión administrativa para la explotación del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera A Coruña, Sada y Betanzos -V-7007; XG 381- (hecho no discutido y deriva del documento n° 1 aportado por esta empresa en su ramo de prueba).

Algunas de las rutas a realizar por las dos empresas en virtud de sus respectivas concesiones administrativas se superponían en algunos de sus tramos -hecho no discutido e interrogatorio de la empresa Autos Cal Pita y testifical-. En el año 2010 se alcanzó un Convenio de Colaboración en virtud del cual se creó el Área de Transporte Metropolitano de A Coruña formado por los concellos que se recogen en la página la del doc 1 aportado por la empresa Autos Cal Pita, S.A. A raíz de dicho convenio la Empresa Autos Cal Pita, S.A. pasó a desempeñar por si el transporte de servicio público, regular y permanente en el Concello de Oleiros -testifical del Sr. Nazario -. En fecha de 30-12-15 se firma el contrato- programa entre la Conselleria de Infraestructuras y Vivienda de la Xunta de Galicia y las empresas Autos Cal Pita, S.A: y Eliseo Pita, S.A. para la prestación de un servicio metropolitano en el área de transporte metropolitano de A Coruña en el Concello de Oleiros -doc. 1 aportado en su ramo de prueba por la empresa Autos Cal Pita, S.A. que se da enteramente por reproducido-.

En virtud de dicho acuerdo-programa el servicio de transporte público, regular y permanente en el Concello de Oleiros dentro del servicio metropolitano en el área de transporte metropolitano de A Coruña en el Concello de Oleiros pasó a ser prestado: del 1-1-16 al 21-8-16 por Autos Cal Pita, S.A.; desde el 22-8-16 al 31-12-16 por Eliseo Pita, S.A. -hecho no discutido y testifical del Sr. Nazario -. 3°.- En fecha de 11-8-16 Autos Cal Pita, S.A. notifica al actor que a partir del día 22-8-16 pasará a ser subrogado por la empresa Eliseo Pita, S.A. al pasar a desempeñar los servicios propios de la contrata en la que estaba adscrito. Eliseo Pita, S.A. se negó a subrogar al trabajador, quien no solo comunicó su solicitud de subrogación por escrito sino que se presentó a trabajar el día 22-8-16 en sus instalaciones sin que fuera subrogado -hechos no discutidos-. El trabajador fue dado de baja por la empresa Autos Cal Pita, S.A. en fecha de 21-8-16. El 1-1-17 Autos Cal Pita, S.A. volvió a ser la empresa a llevar a cabo el servicio de transporte público, regular y permanente en el Concello de Oleiros dentro del servicio metropolitano en el área de transporte metropolitano de A Coruña en el Concello de Oleiros en virtud de la prórroga del contrato-programa antes descrito y volvió a contratar al actor en las mismas condiciones delas que disfrutaba a fecha de 21-8-16 -hecho no discutido. 4º.- En fecha de 26-2-15 se publicó en el BOE el Acuerdo Marco Estatal sobre materia del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor. Se da por reproducido dicho acuerdo marco. En especial: - el art. 1 -ámbito territorial-, art. 2 -ámbito personal-; art. 3 ámbito funcional-; art.

4 -vigencia-; art. 5 - eficacia- que expresamente dispone que las materias aquí tratadas serán de aplicación obligatoria e inmediata, sin necesidad de que sean incorporadas en los Convenios Colectivos de ámbito inferior -incluidos los convenios de empresa- que no contengan regulación propia sobre estas materia (cómo ocurre en el caso que nos ocupa, tal y como reconoce expresamente la empresa Elíseo Pita, S.A.) no siendo posible ulterior negociación sobre las materias contenidas en el presente Acuerdo al haber quedado agotadas en este ámbito estatal - El título IV de dicho Acuerdo regula la sucesión convencional y subrogación y en particular, en el art. 19.3° in fine dispone que Lo regulado en el presente título será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la administración titular. La empresa Autos Cal Pita, S.A. comunicó a la empresa Elíseo Pita, S.A. la aplicabilidad del art. 19.3 in fine del Acuerdo antes referido a los efectos de la subrogación de sus trabajadores en el momento en que debiera pasar a prestar el servicio entre el 22-8-16 y el 31-12-16 en la siguientes fechas: 29-12-15; 4-1-16 y 3-8-16 con indicación de las circunstancias exigidas en el art. 22 del Acuerdo Marco Estatal reseñado anteriormente. -documental aportada en dicho sentido y, en realidad, hecho no discutido-. 5°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: A.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Benigno frente a la empresa Eliseo Pita, S.A. y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 3.818,67 euros.- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 51,57 euros /día; B.- DESESTIMO la demanda formulada par D. Benigno frente a la empresa Autos Cal Pita, S.A. y, en consecuencia, le absuelvo de todo pedimento frente a ella.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada AUTOCARES ELISEO PITA S.A. siendo impugnado por D. Benigno Y AUTOS CAL PITA S.A. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24,1 de la CE y 97,2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando la existencia de incongruencia en el dictado de la sentencia, dado que mantiene que no ha habido respuesta a la alegación de falta de acción de la recurrente.

Hay que recordar en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional que en su Sentencia 8/1998, de 13 de enero , afirma que el principio «iura novit curia» permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito:, y es que, se podrá discrepar de la solución adoptada en el fallo de la sentencia, pero no existe incongruencia en la forma de resolver el fondo del asunto ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 135/03 ]).

En este sentido, esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia proce sal. Así, el TCo ha manifestado que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum.. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STCo 88/1992 , por todas) ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

Asimismo, el TCo afirma que a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ... Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

A la (aquí reiterada) conclusión desestimatoria de la incongruencia ha de llegarse también desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, pues el criterio que al respecto mantiene esta Sala (por todas, sentencia de 21 de enero de 1999 [rec. núm. 4031/96 ]) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado esta misma Sala que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda.

Por ello no puede admitirse dicho motivo en tanto el juez resuelve sobre lo planteado en el último fundamento de la sentencia, examinando la situación descrita consistente en una nueva contratación y por ello nunca podría derivar en nulidad de actuaciones cuando la cuestión planteada es posible revisarla por y a través de los apartados b) y c) del precepto.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ya citada la recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia, a fin de adicionar al mismo a continuación de la frase que se da por enteramente reproducido lo siguiente: ... en el cual se especifica que tiene por objeto la fijación de nuevas obligaciones de servicio público en los contratos de gestión del servicio de transporte público de viajeros por carretera V-7007 y V-1129, y contiene una Garantía de non, afección aos servizos contractuais preexistentes, de conformidad con la cual si la demanda de los servicios objeto de dicho contrato fuera inferior a la considerada, tomando como referencia la demanda de cada concesión en el año 2008, la empresa afectada será compensada en los términos previstos en los Anexos del contrato-programa suscrito entre las empresas codemandadas y la Xunta de Galicia Se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita que no es competencia de la Sala dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.



TERCERO.- Ya en vía de revisión jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 22 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Insiste en este momento procesal en que el recurrente carece de acción, porque ha sido readmitido en la empresa codemandada y absuelta en el mismo puesto y condiciones de trabajo que tenía en la fecha del cese.

La propia doctrina citada en el recurso lleva a desestimar el motivo. Recuerda que el TC en las sentencias que cita exige para que exista acción a favor de quien formula una demanda que exista a su vez una lesión actual del interés propio, al margen del carácter no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción.

Y tal interés se mantiene porque la situación del actor en agosto de 2016, no ha sido resuelta con la readmisión en enero de 2017 por parte de la empresa absuelta, dado que en ese período previo el actor no prestó servicios, no percibió salarios, e imaginamos que no estuvo de alta en seguridad social dada la ausencia de datos de dichos meses. De ahí que la nueva prestación de servicios no resuelva el interés directo derivado de aquella situación, y por ello la acción permanece totalmente viva.



CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado v) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 19 y 21 del Acuerdo Marco estatal sobre materia de transportes de viajeros por carretera, publicado por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo,(BOE de 26/2/2015).

La situación contemplada en la redacción fáctica no combatida, es la siguiente: El actor trabajaba para la empresa Cal Pita S.A. desde 26-5-14, como conductor de autobuses, prestando sus servicios en el servicio metropolitano para el Área de transporte metropolitano de A Coruña en el Concello de Oleiros.

La empresa Eliseo Pita S-A. tiene la concesión administrativa para la explotación del servicio público regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera Sada- Coruña, -V-1129; XG 064. La empresa Cal Pita S.A. a su vez tiene la concesión para prestar servicios de transporte por carretera A Coruña, Sada, Betanzos, V-7007, XG 381. Algunas de las rutas a realizar por las dos empresas se superponen en algunos de sus tramos. En el año 2010 se alcanzó un convenio de colaboración en virtud del cual se creó el Área de Transporte Metropolitano de A Coruña, formada por los ayuntamientos que se recogen en la página 1 del doc. 1 unido a los autos. A raíz de dicho convenio Autos Cal Pita pasó a prestar por si el servicio de transporte de viajeros público, regular y permanente en el Ayuntamiento de Oleiros.

El 30-12-15 se firma el contrato programa entre la Consellería responsable y ambas empresas para la prestación de un servicio metropolitano en el área de transportes metropolitano de A Coruña, en el Ayuntamiento de Oleiros, de forma que este servicio que inicialmente lo llevaba a cabo Cal Pita se realiza del 1 de enero de 2016 al 21 de agosto de 2016 por Cal Pita, y desde el 22 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 por Eliseo Pita.

Llegada la fecha señalada,22 de agosto el actor recibe aviso de cese por parte de su empresa, Autos Cal Pita, por subrogación de la nueva adjudicataria del servicio, la cual se niega a ello por entender que dicha subrogación no está prevista en la normativa aplicable. El 1 de enero de 2017 de nuevo es contratado por Cal Pita para el nuevo contrato programa.

La obligación de subrogación parece evidente y ello no por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino por venir establecida en el Acuerdo Marco regulador de la actividad. Ya el TS de la STS de 5 de abril 1993 (RJ 1993, 2906) , rec. 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET (RCL 1995, 997) , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET (RCL 1995, 997) , unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET (RCL 1995, 997) , resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva. De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET (RCL 1995, 997) - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una sucesión de plantillas, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) , rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata.

Y tal obligación viene prevista en el Título IV del Convenio Marco de empresas de transporte por carretera de 13 de febrero de 2015, (BOE de 25-2-15) cuyo artículo 19 señala lo siguiente: Artículo 19.

1.º Lo previsto en el presente título será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios.

Lo dispuesto en el presente Acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, de lo regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la sucesión de empresas.

2.º Lo dispuesto en este título en orden a la sucesión y subrogación empresarial no será de aplicación en los supuestos en los que la empresa saliente tenga el carácter de Administración pública, estatal, autonómica, local o institucional, ni cuando se trate de empresas, entes u organismos públicos dependientes de cualquiera de las Administraciones anteriormente citadas, salvo que sus relaciones laborales sean reguladas por los convenios colectivos territoriales y/o autonómicos del ámbito funcional del artículo 3 del presente Acuerdo.

3.º El presente título tiene como finalidad regular la situación de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante). Lo regulado en el presente título será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular.

4.º A los efectos del presente artículo se considera «Conductor/a adscrito/a» a todo aquel/lla, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano afectado. No pierde esta consideración el Conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión.

5.º En relación con el resto del personal (Taquilleros, Talleres, Administración, Gestión, Explotación, Logística y demás departamentos o secciones) pertenecientes a otras categorías o grupos profesionales, se considerarán adscritos al servicio y por ello sujetos de subrogación, a aquellos empleados que desarrollen su actividad, aunque sea en parte, en el servicio concesional afectado.

6.º En cuanto a derechos de información y consultas, las empresas vendrán obligadas a entregar a sus representantes sindicales, documentación acreditativa de los trabajadores/as adscritos en cada momento, a cada una de las concesiones que tengan adjudicadas, descriptos en los apartados 4.º y 5.º anteriores. En ausencia de representación sindical, será a cada trabajador de la empresa al que se le comunique de manera fehaciente dicha adscripción. En ausencia de representación sindical en las empresas, se dará traslado a la Comisión Paritaria de este Acuerdo marco de la información facilitada al Ministerio o Administración correspondiente a efectos de dotación de personal adscrito a la concesión, en el momento que sea solicitada por éste. En los ámbitos sectoriales inferiores se podrán regular y exigir estos mismos procesos u obligación de información y consulta.

El apartado 3 es meridianamente claro, al hacer referencia a empresas que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante)... y será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular.

Supuesto que evidentemente concurre en autos, dado que los servicios inicialmente contratados de manera diferenciada por ambas empresas pasó a ser desempeñado por una de ellas mediante un Convenio de Colaboración y es ahora cuando en virtud de contrato programa con la Xunta tales servicios se desempañan de forma alternativa por ambas, lo que implica evidentemente una obligación de subrogación por sucesión de servicios, se le dé el nombre que se quiera, y además porque tal obligación es de obligado contenido en los contratos que se suscriban en la materia con la Administración, al establecerlo la Ley 16/87 de 30 de julio, artículo 75,4 que lo exige como imposición en el pliego de condiciones, por lo que no ya solo es una obligación derivada del Convenio, sino además de la propia contratación.

Los argumentos de la recurrente haciendo distinción entre ente empresas entrantes, salientes, nuevo servicio, etc, carecen de base porque se trata de una nueva contratación de un servicio previo para desempeñar alternativamente por dos empresas en principio independientes entre sí, una el primer semestre y la otra el segundo, y además ya renovado para el siguiente año. Es decir, el primer semestre se contrata a una y el segundo a otra, por lo que la obligación de subrogarse va implícita como obligación de la entrante en el segundo semestre.

El propio argumento final en defensa de la no obligación de subrogarse es contradictorio. Si se trata, como pretende la recurrente de una contratación simultánea y en unidad de acto del mismo servicio dada la independencia empresarial, la segunda fase del servicio, que se presta por empresa distinta lleva implícita la obligación de subrogarse. La única diferencia con dos contrataciones sucesivas es la fecha del contrato, en este caso se hace con ambas al inicio del mismo, mientras que la situación normal sería al inicio de cada periodo o contrato, pero en todo caso, la que desempeñe el segundo, viene obligada a subrogarse.

Las circunstancias personales de los trabajadores impeditivas y ahora alegadas son hechos nuevos por supuesto no revisables en este momento.

De ahí que el recurso haya de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia y dando a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a cada uno de los letrados impugnantes del recurso la cantidad de 601 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa AUTOCARES ELISEO PITA, S.A. contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de A Coruña, en juicio instado por D. Benigno , contra la recurrente y la empresa AUTOS CAL PITA S.A. la Sala la confirma íntegramente y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a cada uno de los letrados impugnantes del recurso la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.