Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0006125
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000260 /2019 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001212 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Sixto
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LIAÑO PEDREIRA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL , representante legal Virgilio en representación de
CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES GERMAN MOUZO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS MANUEL RODERO DIAZ , MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ LOPEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000260 /2019, formalizado por el letrado José-Manuel Liaño Pedreira,
en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia número 322 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001212 /2016, seguidos a instancia de Sixto
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, representante legal Virgilio en representación de CONSTRUCCIONES
Y EXCAVACIONES GERMAN MOUZO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sixto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, representante legal Virgilio en representación de CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES GERMAN MOUZO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 322 /2018, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Sixto , nacido el día NUM000 -81, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de albañil, con alta en RETA el 1-7-15.

SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 1-8-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, siendo la baja anterior la de 1-10-15, derivada de accidente de trabajo (SJS n° 2-Refuerzo).

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO.- Su estado clínico presenta: secuelas fractura-luxación del codo izquierdo, secundarias al accidente de trabajo el 30-7-10. Déficit de movilidad activa en flexoextensión codo ( ext -30°, flex 110°; en derecho +5 a 130°) y últimos grados de supinación antebrazo, con hipotrofia leve del brazo y antebrazo izquierdos, siendo diestro.

QUINTO.- El actor fue declarado afecto de lesiones permanente no invalidantes (baremo 73 y 110) en marzo de 2011 consecuencia del accidente de trabajo de fecha 30-7-10 por: fractura- luxación del codo izquierdo. Limitación de movilidad de codo izquierdo menor del 50%. Cicatriz quirúrgica de codo izquierdo 10 cm. (revisión fáctica realizada por STSJG).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Sixto contra el I.N.S.S., T.G.S.S., MC MUTUAL y CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES GERMAN MOUZO S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados con base en que las secuelas que restan al actor, como derivadas del accidente laboral que sufrió, no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados que se reclama. Decisión ésta contra la que recurre el demandante interesando en el primer motivo de recurso, articulado al amparo del art. 191. b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados en el sentido siguiente: A) El hecho primero, para que se redacte haciendo constar: '
PRIMERO.- Sixto , nacido el día NUM000 -81, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión, siendo su profesión habitual la de albañil. La empresa demandada le despidió en 27-052012, por ineptitud sobrevenida por las secuelas permanentes que padece, que le producen una incapacidad para desempeñar las funciones propias de su categoría, y le imposibilita para realizar las tareas fundamentales de su actividad laboral. Al no conseguir trabajo por cuenta ajena, fue alta en RETA el 01-07-2015'.

La revisión interesada no resulta acogible. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]). Y de los documentos 4 y 1 a 8 del ramo de prueba de la parte actora no resulta, sin más, la modificación que se pretende. Además, la modificación resulta intranscendente a los efectos de la decisión final y para modificar el signo del fallo.

B) El hecho segundo, para que se redacte haciendo constar: '

SEGUNDO.-Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de Incapacidad Permanente, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 1-816, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, siendo la baja anterior la de 1-10-15, derivada de accidente de trabajo (SJS n° 2-Refuerzo), agotado el periodo máximo de 365 días la Entidad Gestora demandada procedió a reconocerla la prórroga de un plazo máximo de 180 días.' La modificación interesada no resulta admisible por ser intranscendente a los efectos de la decisión final y para cambiar el signo del fallo. El motivo tampoco cumple con las exigencias del art. 196.3 de la LRJS , al no señalar el concreto documento o pericia en que se basa la revisión.

C) El hecho cuarto, para que se redacte haciendo constar: '

CUARTO.- Su estado clínico presenta: secuelas fractura-luxación del codo izquierdo, secundarias al accidente de trabajo el 30-7-10. Déficit de la movilidad activa en flexoextensión codo (ext -30°, flex 110°: en derecho +5 a 130°) y últimos grados de supinación antebrazo, con hipotrofia leve del brazo y antebrazo izquierdos, siendo diestro. Hernia de disco C5-C6 con efecto comprensivo radicular. Espondilolisis bilateral L5-S1. Síndrome Ansioso Depresivo.' La revisión interesada no resulta acogible. El art. 196.3 de la LRJS dispone: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'. Y el recurrente no señala ningún concreto documento o pericia que sustente su modificación.

En todo caso, debe recordarse que esta Sala tiene reiteradamente declarado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LRJS y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI y de la perito de la Mutua que no pueden entenderse, en este caso, desvirtuados por los informes médicos que cita el recurrente y que, aunque merecedor del mayor respeto, carece de una especial autoridad o cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social. Por otro lado, la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo' debe mantenerse al no ser susceptible de ser calificada de errónea, arbitraria o irrazonable, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 137. 4 de la LGSS de 1994 por entender que las dolencias y secuelas que le aquejan han sufrido agravación y son constitutivas de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992/2187 ]).

Los padecimientos y secuelas que el actor tenía cuando en marzo de 2011 fue declarado en lesiones permanentes no invalidantes (baremos 73 y 110), derivadas del accidente de trabajo, eran: 'Fractura-luxación del codo izquierdo. Limitación de movilidad de codo izquierdo menor del 50%. Cicatriz quirúrgica de codo izquierdo 10 cm.' Y las dolencias y secuelas que padece actualmente son: 'Secuelas fractura-luxación del codo izquierdo, secundarias al accidente de trabajo el 30-7-10. Déficit de movilidad activa en flexoextensión codo (ext -30°, flex 110°; en derecho +5 a 130°) y últimos grados de supinación antebrazo, con hipotrofia leve del brazo y antebrazo izquierdos, siendo diestro'.

La comparación de ambos cuadros patológicos, no evidencia una agravación con entidad suficiente para reconocerle una situación invalidante , pues las dolencias y secuelas que en la actualidad presenta, no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como peón albañil autónomo a de la construcción ( art. 194-4 de la LGSS , vigente en la fecha del hecho causante de la revisión), pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (por todas, la STS de 12 junio y 24 julio 1986 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista del informe oficial del EVI, que 'señala que sólo le resta déficit de movilidad activa en flexoextensión codo (ext -30°, flex 110°; en derecho +5 a 130°) y últimos grados de supinación antebrazo, con hipotrofia leve del brazo y antebrazo izquierdos, siendo diestro', y resultando posible una fisioterapia de mantenimiento.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las aludidas labores habituales, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo , no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que subsidiariamente reclama en demanda ( art. 194. 3 de la LGSS de 2015). En consecuencia, la entidad de sus secuelas derivadas de accidente de trabajo debe entenderse correctamente subsumidas en la categoría de lesiones permanentes no invalidantes en su día indemnizadas mediante baremo; calificación que actualmente debe ser mantenida, al no ser el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194. 4 y 3 de la LGSS de 2015, en relación con el art. 200 de la referida ley , procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Sixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y la empresa CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES GERMAN MOUZO S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.