Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2616/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000541
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002616 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000174 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Reyes
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002616/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando Prado
Gómez, en nombre y representación de Reyes , contra la sentencia número 16/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000174/2017, seguidos a instancia
de Reyes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Reyes presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 16/2019, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante nació el día NUM000 -1966; cotiza al régimen general de la S. Social, siendo su profesión habitual la de cocinera por cuenta ajena -hechos no discutidos-./ 2º.- El INSS, en resolución de 17-11-16 sobre la base del informe del EVI de fecha de 15-11-2016 y propuesta de resolución de fecha de 16-11-16, deniega la IP solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente (...)'. El cuadro clínico residual es el siguiente: 'TROCANTERITIS IZQ Y SDE DE CUADRADOFEMORAL IZQ LEVE, SIN MEJORÍA TRAS INFILTRACIONES CON ESTEROIDES- FC DE CRECIMINETO, EN ACTUAL LISTA DE ESPERA QX PARA BURSECTOMÍA. DORSALGIA 2ª A ARTRODESIS T7-T9 (2007) OMALGIADCHA TRAS ARTROSCOPIA DE HOMBRO DCHO (2012) CON BUENA FUNCIONALIDAD' y con las siguientes limitaciones reconocidas: 'LESIONES DE CARÁCTER NO INVALIDANTE DE MODO DEFINITIVO EN EL MOMENTO ACTUAL'. Se da por reproducido el informe de síntesis por completo. Se reconoce que no presenta reducciones anatómicas o funcionales que invaliden su capacidad laboral en el momento actual. El INSS desestimó la reclamación previa formulada por la actora frente a dicha resolución.

Se dan expresamente por reproducidos los informes de síntesis y dictamen propuesta del EVI, así como los informes médicos que constan en el expediente administrativo./ 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Reyes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en consecuencia, absuelvo a éstos de todo pedimento dirigido frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Reyes formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada y absuelve a las entidades demandadas de los pedimentos frente a estos deducidos. Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El INSS, en resolución de 17-11-16 sobre la base del informe del EVI de fecha 15-11-2016 y propuesta de resolución de fecha 16-11-16 deniega la IP solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente .

El cuadro clínico residual es el siguiente: Coxalgia izquierda trocanteritis izquierda y síndrome cuadrofemoral izquierdo, sin mejoría tras infiltración de corticoides, actualmente se realizan infiltraciones con factores de crecimiento, dorsalgia crónica secundaria a artrodesis dorsal D7-D9, lumbalgia, omalgia derecha realizándose artroscopia hombro derecho (Acromio plastia y bursectomia).

Se recomienda evitar todo tipo de cargas, realizar actividades largo tiempo de pie o en posiciones forzadas.' El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina ha de analizarse la modificación interesada y respecto de ella, la sala estima que la misma no puede prosperar, ya que el Juez a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio del juzgador en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error. Por otro lado, la parte pretende que la Sala revise ex novo la totalidad de la prueba documental por ella aportada, lo que, como se ha indicado, no es función de la misma.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del articulo 194.4 y subsidiariamente del número 3 del citado artículo 194 de la LGSS.

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

Que el artículo 194.de la LGSS en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y en su número 3 establece que se entenderá por incapacidad permanente parcial la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las pareas fundamentales de la misma.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951y RJ 1979 21), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como 'total' debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' [ SSTS 17-1-1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia: 'TROCANTERITIS IZQ Y SDE DE CUADRADOFEMORAL IZQ LEVE, SIN MEJORÍA TRAS INFILTRACIONES CON ESTEROIDES- FC DE CRECIMINETO, EN ACTUAL LISTA DE ESPERA QX PARA BURSECTOMÍA. DORSALGIA 2ª A ARTRODESIS T7-T9 (2007) OMALGIADCHA TRAS ARTROSCOPIA DE HOMBRO DCHO (2012) CON BUENA FUNCIONALIDAD' y con las siguientes limitaciones reconocidas: 'LESIONES DE CARÁCTER NO INVALIDANTE DE MODO DEFINITIVO EN EL MOMENTO ACTUAL'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no se estima que sean de tal entidad que le inhabiliten para el ejercicio de su profesión de cocinera, afiliada al régimen general de la seguridad social; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, ni parcial, pues, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, no se aprecian lesiones de carácter invalidante de modo definitivo en el momento actual, pues se hace constar que cabe mejoría tras bursectomia de cadera izquierda de la que esta pendiente a la fecha del informe, y el medico evaluador tras examinar personalmente a la actora no aprecio que existieran dolencias con relevancia suficiente para afectar siquiera en su conjunto a la capacidad laboral de la actora, criterio no desvirtuado por prueba en contrario.

Por lo que se estima que dichas limitaciones no revisten la intensidad necesaria para inhabilitarle para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y por lo tanto no son suficientes para declararle en el momento actual en situación de incapacidad en ninguno de sus grados, pues tampoco alcanzan por ahora una limitación de, al menos un 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Reyes frente a la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de LUGO en los autos nº174/2017, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.