Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0004458
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002692 /2019GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 888/2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Alberto
ABOGADO/A: CARLOS COBIAN CASAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , REGAL PESCA ATLANTICO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCíA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2692/2019, formalizado por el Letrado D. CARLOS COBIÁN CASAL,
en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la sentencia número 79/2019 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 888/2018, seguidos a instancia de D. Juan
Alberto frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa REGAL PESCA ATLÁNTICO SL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa REGAL PESCA ATLÁNTICO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de fecha 6 de agosto de 2018, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se declaró no haber lugar al recargo de prestaciones del trabajador Don Juan Alberto ./

SEGUNDO.- Don Juan Alberto , nacido el NUM000 de 1965 y con la categoría profesional de marinero, con once años de experiencia, prestaba servicios para la empresa REGAL PESCA ATLÁNTICO y sufrió un accidente de trabajo a bordo del buque ' DIRECCION000 ' de la mercantil demandada, el 9 de septiembre de 2016, sobre las 9 horas, en aguas internacionales FAO 21.3º Gran Bank./ El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue: 1.- Ocurrió durante la operación de virado del aparejo para realizar las operaciones de descarte para devolver al mar una pieza de tiburón tigre de unos 200 kilogramos de peso, muerto.

2.- Después de que otro trabajador colocara la sujeción a la captura haciéndole un orificio en el tronco para pasarle un trozo de tanza en doble de 4 mm, que se cierra con una gaza para unir al cabo de la pluma e izar la captura, dos trabajadores colocan la sujeción de la tira al cabo de la pluma.

3.- Una vez que la pieza fue izada y se coloca fuera de la borda del buque, se desciende hasta alcanzar la barandilla de la cubierta. El trabajador, en vez de colocar un cabo de seguridad a modo de retenida para sujetar el mosquetón de enganche atando un extremo del cabo a la barandilla como dice el procedimiento previsto para esta maniobra, para conseguir que el mosquetón quede firme y no salga despedido al liberar la tensión, procedió a sujetar la tanza con una mano y a cortarla con la otra con una tijera, saliendo despedido el mosquetón de enganche, golpeándole el brazo izquierdo.

4.- El capitán, desde el puesto de mando y a través de megafonía, advirtió al trabajador de que pusiera la retenida en la tanza antes de proceder a dejar caer el pescado.

5.- El trabajador fue atendido en el buque siguiente las indicaciones del Centro Radiomédico. El buque llegó a Peniche el 9 de octubre, siendo posteriormente atendido el trabajador en Vigo./

TERCERO.- El día de los hechos hacía buen tiempo, con viento de 10 a 15 nudos, inapreciable para un buque de las características del ' DIRECCION000 ' (motopesquero para palangre, con certificado de conformidad emitido por la Dirección General de la Marina Mercante)./

CUARTO.- El riesgo de la operación acometida por el trabajador está evaluado por el servicio de prevención ajeno, con la siguiente identificación: 'cobra o izar la captura/devolver captura descartada: situarse fuera del radio de acción de los elementos en tensión, de no ser posible, extremar las precauciones utilizando dobles cables, cuerdas, guías, etc.; realizar la maniobra con el buque en posición favorable, utilizar los elementos auxiliares a bordo más adecuados a cada circunstancia (lazos, guías, retenida, etc)'./

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social en acta de 15 de mayo de 2018 propuso la concurrencia de una falta grave en grado mínimo, con sanción de 2.046 €. Entiende la Inspección que la causas del accidente de trabajo fue el incumplimiento del procedimiento previsto en la evaluación de riesgos, al no situarse el trabajador fuera del radio de acción de los elementos en tensión o extremar la precaución de no ser posible utilizando cables y guías, así como la no interrupción de la operación./ La sanción se propone por incumplimiento del artículo 14, 15 y 16 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales./

SEXTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Social de la Marina de 12 de marzo de 2018 el demandante fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo./ SÉPTIMO.- Por estos hechos se siguen actuaciones penales (Diligencias Previas 133-2018) en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Viveiro.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Juan Alberto , debo absolver y absuelvo al Instituto Social de la Marina, al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa REGAL PESCA ATLÁNTICA SL, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de octubre de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del trabajador sobre Recargo de prestaciones, se alza el recurso del demandante, con un único motivo al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, en el que se denuncia infracción del art.164 LGSS en relación con los arts.4.2 d) y 19.1 del ET y el art.2 de la LPRL.

El recurso hace un amplio análisis de los distintos aspectos de las obligaciones preventivas empresariales y el recargo de prestaciones así como de la prueba practicada, olvidando que no estamos ante una apelación sino ante un recurso ordinario en el que la Sala no puede analizar la totalidad de la prueba sino meramente, si se hubiera solicitado por el cauce del ap.b del art 193 LRJS, analizar una concreta revisión fáctica propuesta por la parte. Incurre así en el en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10, entre otros).

En cualquier caso, la deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC -, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que 'En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS, 'se razona en nuestra STS/ IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar ...

el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012).

Pues bien, en el caso de litis, se acredita el accidente de trabajo con resultados lesivos para el trabajador pero el juzgador de instancia entiende también acreditada culpa exclusiva del trabajador que califica de temeraria. Así de la narración histórica se infiere que: a) El riesgo está previsto en la evaluación, así como también las correspondientes medidas de protección.

b) En este caso, como la medida principal -situarse fuera del radio de acción del elemento en tensión- no era posible al tener que ser el trabajador el que cortara la tanza, ésta debía sujetarse a la barandilla con una cuerda o cabo a modo de retenida, lo que el actor no hizo.

c) El capitán, que desde el puesto de mando seguía la operación, avisó por megafonía al actor de que pusiera la retenida en la tanza, antes de cortarla, y sin embargo el demandante ignoró tal indicación y cortó la tanza sujetándola con una mano.

d) El descarte que se devolvía al mar era un tiburón tigre de unos 200 kilos de peso, por lo que el efecto látigo al liberar la tensión del mosquetón, era perfectamente previsible para un marinero con once años de experiencia como el actor.

En razón de lo expuesto, debemos compartir el criterio del juzgador de instancia, desestimando el recurso confirmando la resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 12 de febrero de 2019 en autos nº 79/2019, sobre Recargo de prestaciones que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.