Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2698/2020 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36038 44 4 2018 0002020

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002698 /2020-CON

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000506 /2018

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaFREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Ceferino

ABOGADO/A:GUILLERMO AMIGO ESTRADA, CELESTINO BARROS PENA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PRISCEM CONSULTING SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRANCISCO JAVIER RIVERA ROMAN

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002698/2020, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Celestino Barros Pena, en nombre y representación de Ceferino, y por el Letrado D. Guillermo Amigo Estrada en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 contra la sentencia número 19/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000506/2018, seguidos a instancia de Ceferino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PRISCEM CONSULTING SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ceferino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PRISCEM CONSULTING SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 19/2020, de fecha veintidós de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Don Ceferino, con D.N.I. NUM000 prestando servicios como oficial de 2ª desde el 29 de marzo de 2016 para la empresa PRICEM CONSULTING S.L. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP. Inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 21 de mayo de 2016 con el diagnostico de hemorragia intracraneal e intracraneal nemo. En fecha 26 de mayo de 2017 le fue reconocida la prórroga, emitiéndose el alta con efectos de 18 de julio de 2017, presentando el actor reclamación previa y posterior demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra de 15 de noviembre de 2017 que declaró el alta médica indebida./SEGUNDO.-El demandante fue desplazado por la empresa a la Republica Dominicana para participar en la obra de construcción del metro, llegando el día 30 de marzo de 2016, elaborándose unos partes de trabajo en los que se consignaban las horas de trabajo e incidencias, figurando como PRUEBAS el periodo del 4 al 15 de mayo. Percibió las siguientes retribuciones: abril: salario base, 1160,15€; mejora voluntaria, 240,53€; dietas, 2739,30€. Mayo: salario base, 773,43€; mejora voluntaria, 160,35€; dietas, 2830,61 €; nocturnidad, 222,64€; I.T. accidente laboral, 408,50 €. Junio: dietas, 899,46€; nocturnidad 67,76€; I.T. accidente laboral, 1225,50€. La empresa comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 3 de octubre de 2016./TERCERO.-Iniciado expediente de invalidez por el I.N.S.S. fue examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 21 de julio de 2017, acordándose en resolución de 10 de agosto de 2017 reconocer al demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes nº 8 y 110 del baremo, presentando reclamación previa que fue desestimada en fecha 25 de octubre de 2017. El demandante sigue a tratamiento de sus lesiones, presentando demanda que fue estimada por sentencia de este Juzgado de fecha 7 de marzo de 2018 con la siguiente parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, declaro indebida y dejó sin efecto la declaración de lesiones permanentes no invalidantes reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración./CUARTO.-Se inició a instancia del I.N.S.S. expediente de invalidez permanente, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 25 de enero de 2018, denegándose la prestación por resolución de 30 de enero de 2018 por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa solicitando la declaración de incapacidad permanente en el grado de total que fue desestimada en fecha 11 de julio de 2018. En el parte de accidente figura una base de cotización mensual de 1634,13 €, siendo la situación actual del demandante derivada del accidente de trabajo sufrido la siguiente: hipoacusia neurosensorial del 53% en el oído derecho, informe del 26 de febrero de 2018. Informe U.S.M. de 28 de febrero de 2019: episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, habiendo requerido ingreso en agosto de 2018 por ideación autolitica. Trastorno orgánico de la personalidad, con buena adherencia al tratamiento, pero evolución clínica desfavorable. Cambios de comportamiento derivados de la lesión encefálica. Neurología: Hemiparesia derecha con debilidad dudosa, con temblor postural y de acción en ambos miembros superiores de predominio izquierdo, filiado como mioclonias no epilépticas en relación a secundarismos farmacológicos y daño difuso cerebral. No existe déficit cognitivo ni deterioro de la función mnesica.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DON Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa PRISCEM CONSULTING S.L. declaro al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al pago por la MUTUA de la prestación correspondiente en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas al efecto, de conformidad con la base reguladora declarada probada, absolviendo a los demandados del resto de pedimentos ejercitados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Ceferino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de septiembre de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, TGSS, La Mutua Fremap y la empresa y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago por la Mutua de la prestación correspondiente en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas, de conformidad con la base reguladora declarada probada, absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos ejercitados en su contra.

Se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y de la Mutua Fremap, la primera interponiendo recurso en base a dos motivos , amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas, y la representación letrada de la Mutua interpone recuso de suplicación, en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo pretende revisiones fácticas y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas .

Recurso del actor que ha sido impugnado por la Mutua y la empresa y recurso de la Mutua que ha sido impugnado por el actor.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción jurídica, concretamente denuncia infracción del artículo 217 de la LEC , y alega sustancialmente que la base reguladora probada debe ser la contenida en el escrito presentado por el actor y ello al no haber acreditado la demandada que los pagos correspondan a dietas.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, por cuanto que tal infracción normativa no puede ser examinada por la vía escogida por la parte recurrente, pues el apartado c) del art. 193 de la LRJS, está destinado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, quedando excluidas por tanto las procesales, cuya infracción únicamente pueden ser objeto de examen en cuanto que originen indefensión efectiva por la vía del art. 193 a) de la LRJS.

2.- En segundo lugar por cuanto que el Magistrado de instancia valora cumplidamente las pruebas obrantes en autos para estimar no acreditado que bajo el concepto de dietas se encubran verdaderos complementos salariales y horas extras.

Destacando igualmente que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS, para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión (lo cual no realiza la recurrente) a que se refiere el artículo 193.b) de la LRJS. La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que, la indicada norma sobre el onus probandi, hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla; lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que es al actor al que le correspondía probar que bajo el concepto de dietas la empresa pretendía encubrir verdaderos complementos salariales y horas extras , lo cual el juzgador de instancia estimo que no estaba suficientemente acreditado. Por lo que estimo que la base reguladora calculada por la mutua era la correcta.

Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC, y así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo, de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y como se ha indicado, la recurrente no señala documento o pericia que permita concluir el error del Magistrado de Instancia, sino que se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de la prueba. Por lo tanto, ni podemos tildar de errónea la valoración probatoria realizada.

La representación letrada de la parte actora, en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 194.1 a) y b) y art 194.2 del TRLGSS, alegando en esencia que dado el conjunto de limitaciones que padece el actor y que constan en el relato de hechos probados, le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral.

Que el artículo 194.del TRLGSS (Y DT 16 ) en su número 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Y el recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP4 por: hipoacusia neurosensorial del 53% en el oído derecho, informe del 26 de febrero de 2018. Informe U.S.M. de 28 de febrero de 2019: episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, habiendo requerido ingreso en agosto de 2018 por ideación autolitica. Trastorno orgánico de la personalidad, con buena adherencia al tratamiento, pero evolución clínica desfavorable. Cambios de comportamiento derivados de la lesión encefálica. Neurología: Hemiparesia derecha con debilidad dudosa, con temblor postural y de acción en ambos miembros superiores de predominio izquierdo, filiado como mioclonias no epilépticas en relación a secundarismos farmacológicos y daño difuso cerebral. No existe déficit cognitivo ni deterioro de la función mnesica'.

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le incapacitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de oficial de 2ª, no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria; o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante, no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta, pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; pues las dolencias que presenta no suponen una anulación de su capacidad laboral, sino únicamente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Toda vez que, como razona el juzgador de instancia, manteniendo sus funciones cognitivas y volitivas, puede enfrentarse en condiciones adecuadas a tareas sencillas, sin excesiva responsabilidad o ritmo de concentración, y que no tengan contraindicaciones peligrosas, por lo que se estima que sus lesiones no le impiden la realización de toda clase de trabajos. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el segundo motivo recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 194-5 de la LGSS, lo que concluye con la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

TERCERO.- La representación letrada de Fremap, Mutua colaboradora con la seguridad social nº 61, interpone recurso de suplicación en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse la infracción de normas de procedimiento, en concreto por infracción de los artículos 87,, 88, 90, 92 y 97.2 de la LRJS, y art 218.2 de la LEC en coherencia con lo previsto en los artículos 24 y 120.1 CE, y alega en esencia que en la presente resolución no se recoge en momento alguno la valoración realizada del médico evaluador, y se realiza una nueva prueba, la del medico forense que se basa en determinados informes pero que no tiene en cuenta todos los informes que se habían aportado previamente, por lo que considera que se produce una nulidad del procedimiento, nulidad en la valoración de la prueba y ello por cuanto que el medico forense, no ha tenido en cuenta informes fundamentales para el caso concreto, pues no hace mención por eje al informe de analítica que verifica que en los niveles de sangre el paciente no está tomando medicación alguna, pues el informe del médico forense lo que realmente hace es una lectura de determinados informes, y o que hace es suplir la valoración del médico evaluador, que si había tenido en cuenta todos los informes aportados por ambas partes. En suma denuncia una incorrecta valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

El motivo no prospera. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso). En esta ocasión, sin embargo, no existe vulneración de la norma denunciada. Según dispone el art. 412.1 LEC, 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Se trata de un precepto del que resulta trasunto el art. 85.1 LJS, allí donde indica que 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. A su vez, tales preceptos deben ponerse en conexión tanto con el apartado 2 del art. 412 LEC ('Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'), como con el art. 426 LEC ('1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'). De igual modo, debe prestarse atención al hecho de que el art. 80 LJS no impone al demandante fundamentar jurídicamente su pretensión, siendo lo relevante la fijación de los hechos así como el suplico de la demanda, de ahí que pueda afirmarse que los preceptos relatados no afectan a la fundamentación jurídica de la demanda sino, y particularmente, a los hechos alegados en la misma.

Ello no obstante hemos de señalar que la mutua en realidad lo que está discutiendo es la valoración de la prueba realizada por el Magistrado a quo ya que ha solicitado como diligencia final el examen del trabajador por el médico forense y ha dado credibilidad a este, discrepando la mutua de la citada valoración. Hemos de recordar a la recurrente que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

La Mutua Recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y, en concreto pretende la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Se inició a instancias del INSS expediente de invalidez permanente, siendo examinado por el EVI, que emite su juicio clínico laboral el 25 de enero de 2018, denegándose la prestación por resolución de 30 de enero de 2018 por no ser constitutivos de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes frente a esta declaración la parte actora interpuso reclamación previa solicitando la declaración de invalidez permanente en el grado de total que fue desestimada en fecha de 11 de julio de 2018. En el parte de accidente figura una base de cotización mensual de 1634,13 euros, siendo la situación actual del demandante derivada del accidente sufrido la siguiente: Hipoacusia derecha postraumática del 10%. Cicatriz fronto temporal derecha de craneoplastia.'

Según tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( artículo 97.2 de la LRJS). Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad.

En el caso de litis, aplicando tales reglas, la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, dado que el Magistrado a quo se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando en conjunto la prueba practicada y especialmente el informe del médico forense y ello por las razones que explica en el fundamento de derecho segundo de la propia sentencia (antes las divergencias existentes), por lo que acordó como diligencia final la exploración del actor por el médico forense, dando credibilidad a este.

La Mutua recurrente, en el ultimo de los motivos del recuso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del por aplicación indebida del articulo 194 de la LGSS; estimando que el actor nunca estaría afecto a una situación de incapacidad permanente total.

En consecuencia, si el art. 194.4 de la LGSS, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con la citada ley , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Que el actor presenta en esencia las siguientes dolencias: hipoacusia neurosensorial del 53% en el oído derecho, informe del 26 de febrero de 2018. Informe U.S.M. de 28 de febrero de 2019: episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, habiendo requerido ingreso en agosto de 2018 por ideación autolitica. Trastorno orgánico de la personalidad, con buena adherencia al tratamiento, pero evolución clínica desfavorable. Cambios de comportamiento derivados de la lesión encefálica. Neurología: Hemiparesia derecha con debilidad dudosa, con temblor postural y de acción en ambos miembros superiores de predominio izquierdo, filiado como mioclonias no epilépticas en relación a secundarismos farmacológicos y daño difuso cerebral. No existe déficit cognitivo ni deterioro de la función mnesica.

Y en el caso enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, la sala de acuerdo con la juzgadora de instancia estima que, en efecto, las lesiones que padece el demandante son determinantes de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y así valorando a efectos laborales, el cuadro patológico que se declara probado se llega a conclusión idéntica a la mantenida en la sentencia de instancia, habida cuenta que, como correctamente razona el juzgador 'a Quo' un trabajo de las características de los prestados por el trabajador (obras estructurales de construcción) presenta riesgos de actuaciones en alturas y circunstancias complicadas, o utilización de maquinaria peligrosa, de lo que en efecto fue buena muestra la producción del accidente durante la instalación de péndolas y regulación de la catenaria del metro, por lo que considera que una persona con hipoacusia, con un síndrome neurológico postraumático, con ligero temblor postural y sobre todo la afección psíquica grave no pude enfrentarse en condiciones de seguridad a un trabajo de este tipo, con influencia evidente del tratamiento farmacológico. Por lo que, ha de estimarse que se encuentra incapacitado para su profesión habitual; y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada del actor Dº Ceferino y de la Mutua Fremap, contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 506/2018 seguidos a instancias del actor frente a al INSS, TGSS, Mutua Fremap, y la empresa Priscem Consulting SL sobre INVALIDEZ DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Condenando a la mutua a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado del actor impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos