Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2711/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0001416
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002711 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000281 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Borja
ABOGADO/A: JOSE LUIS BREA SANMARTIN, PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: CASER SA, CANTERAS VILAFRIA SL , ROCAS DE PORRIÑO SL , ROCAS
Y CANTERIA ORNAMENTAL SL , GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS , GRANIATIOS
SL , GRISPEREZ, S.L. , AXA SEGUROS GENERALES SA , MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS S.A. , Clemente , CABALEIRO NOGUEIRA SL
ABOGADO/A: MARIA GORETTI MONTERO CASTRO, EMILIO LA CUESTA MEDIERO , , , MARIA
BELEN RAPOSO PEREZ , EMILIO LA CUESTA MEDIERO , JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ , , MANUEL
ZORRILLA RIVEIRO , , EMILIO LA CUESTA MEDIERO
PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO, VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y
BATANERO , , , MARIA TERESA PITA URGOITI , VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO , , GEMMA
ALONSO FERNANDEZ , , , VICTOR LOPEZ-RIOBOO Y BATANERO
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002711 /2018, formalizado por ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS
Y REASEGUROS, S.A., Borja , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000281 /2014, seguidos a instancia de Borja frente a ALLIANZ,
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER SA , CANTERAS VILAFRIA SL , ROCAS
DE PORRIÑO SL , ROCAS Y CANTERIA ORNAMENTAL SL , GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y
REASEGUROS , GRANIATIOS SL , GRISPEREZ, S.L. , AXA SEGUROS GENERALES SA , MAPFRE
ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , Clemente , CABALEIRO NOGUEIRA SL , siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Borja presentó demanda contra ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER SA , CANTERAS VILAFRIA SL , ROCAS DE PORRIÑO SL , ROCAS Y CANTERIA ORNAMENTAL SL , GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS , GRANIATIOS SL , GRISPEREZ, S.L. , AXA SEGUROS GENERALES SA, MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , Clemente , CABALEIRO NOGUEIRA SL , Borja , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMEIRO.- O demandante, Don Borja , con DNI NUM000 , prestou servizos para o demandado Jorge dende o 05/04/1983 ata o 27/01/1984. A continuación permaneceu en situación de desemprego dende o 28/01/1984 ata o 27/04/1984. Prestou servizos para a tamén demandada Graniatios S.L. dende o 14/04/1986 ata o 13/10/1986. Prestou servizos para a tamén demandada Canteras Vilafría S.L. dende o 15/10/1986 ata o 14/10/1989. Prestou servizos para a tamén demandada Graniatios S.L.

dende o 17/10/1989 ata o 12/11/1991. Prestou servizos para a tamen demandada Grisperez S.L. dende o 12/11/1991 ata o 15/05/1996, dende o 25/05/1996 ata o 19/05/1999, do 14/06/1999 6 13/06/2000 e dende o 19/06/2000 6 18/06/2003. Prestou servizos para a tamer). demandada Cabaleiro Nogueira S.L. dende o 24/06/2003 ata o 31/07/2003. Prestou de novo servizos para a tamen demandada Grispérez S.L. dende o 01/08/2003 ata o 30/09/2004. Prestou servizos para a tamen demandada Rocas de Porrino S.L. dende o 04/10/2004 ata o 20/02/2009. Prestou servizos para a tamer). demandada Rocas y Canteria Ornamental S.L.

dende o 21/02/2009 ata o 31/08/2010 (vida laboral do demandante engadida 6 procedemento).



SEGUNDO.- Na data 3 de febreiro do 2011 reconecéuselle 6 demandante a situación de incapacidade permanente total para a sUa profesión habitual de encargado de aserradeiro de pedra por doenza profesional.

A declaración fixose consonte o seguinte cadro clinico residual: silicose complicada. Por resolución de 14/03/2013, notificada ó demandante o 25/03/2013, logo de solicitada a revision do grao de incapacidade, o demandante foi declarado en situacion de incapacidade permanente absoluta derivada de doenza profesional co seguinte diagnóstico: neumoconiose complicada con masas de fibrose masiva progresiva categoria B, enfermidade pulmonar obstrutiva crónicas severa (feitos non controvertidos, informe médico de sintese de data 29/11/2010 achegado ó procedemento polo INSS, resolución do INSS do 03/02/2011, resolución do INSS do 14/03/2013, expediente administrativo).

TERCEIRO.- O demandante iniciou un periodo de incapacidade temporal o 19/05/2010 co diagn6stico de 'fibrose pulmonar postinflamatoria'. Por resolución do INSS de data 22/12/2010 declarouse que tal proceso de incapacidade temporal derivaba de doenza profesional. 0 Instituto Nacional de Silicose emitiu informe o 26/10/2006 c diagnostic° de silicose complicada. 0 demandante foi barrenista en seco durante vinte e tres anos (feitos declarados probados que constan na sentenza ditada polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de data 23/06/2014, ditada no seo do procedemento n° 940/2011 do Xulgado do Social n° 3 de Vigo).



CUARTO.- O demandante foi declarado apto para traballo que desenvolvia na empresa Grisperez dende o 12/01/1999 ata o 23 de setembro do 2002 (folios 308 a 313 do procedemento)

QUINTO.- Para as demandadas Grisperez S.L., Rocas de Porrino S-L., Canteras Vilafria S.L., Cabaleiro Nogueira S.L., Graniatios S.A. o demandante prestou os seus servizos en canteiras de extracci6n de pedra como barrenista. Para a demandada Rocas y Canteria Ornamental S.A o demandante prestou servizos como encargado de aserradeiro de pedra. A relación laboral do demandante coas demandadas Grisperez S.L., Rocas de Porrifio S.L., Canteras Vilafria S.L., Cabaleiro Nogueira S.L., Graniatios S.A. rexese polo Convenio Colectivo do Sector Extractivo de Pedra Natural-Canteiras da Provincia de Pontevedra, publicado no Boletin Oficial da Provincia de Pontevedra. A relacion laboral do demandante coa demandada Rocas y Canteria Ornamental S.A se rexe polo Convenio Colectivo provincial para o sector de Mármores e Pedras da provincia de Pontevedra.



SEXTO.- A Aseguradora La Equitativa (actualmente AXA) subscribiu coa empresa Grisperez S.L. unha p6liza de seguro baixo o n° NUM001 con cobertura deride o 06/04/1992 ata o 06/04/1993, na que se aseguraba a danos causados a terceiros pola explotación dunha canteira con uso de explosivos e co contido que consta na póliza achegada, que pola súa extension damos aquí como reproducida.

O demandante figurou como asegurado na póliza de seguro de grupo de Axa Aurora vida S.A. n° NUM002 , no periodo que vai do 18/11/2003 6 18/11/2004, co contido que consta na póliza achegada, que pola süa extension damos aqui como reproducida.

A demandada Generalli (naquel intre La Estrella S.A.) concertou coa codemandada Rocas y Canteria Ornamentales S.L. unha poliza de seguro baixo o n° NUM003 , con efectos do 23/01/2006 6 23/01/2007 co contido que consta na póliza achegada, que pola slaa extension damos aquí como reproducida.

Tal como consta no relato dos feitos probados da sentenza ditada no procedemento n° 940/2011 do Xulgado do Social n° 3 de Vigo: 'La empresa codemandada concertó en fecha 11/08/2005 dos pólizas de seguro con la Compañia Generali Espana, S.A., en concreto las pólizas n° NUM004 ; y la n° 5- NUM005 , la primera relativa a la actividad de construcción y la segunda para la actividad relacionada con mármoles y piedras; ambas pólizas se encuentran anuladas con efectos 01/08/2010 la primera y con efectos de 27/08/2010 la segunda, por falta de page'.

A demandada Mapfre concertou coa codemandada Cabaleiro Nogueira S.L. unha póliza de responsabilidade civil baixo o número NUM006 , co contido que consta na póliza achegada, que pola sua extension damos aquí como reproducida.

A codemandada Allianz concertou con data de efectos do 01/01/2001, coa entidade Grisperez S.L.

póliza de seguro baixo o número NUM007 . A devandita pòliza foi obxecto de sucesivas actualizacions ata a Ultima que tivo lugar o 07/04/2006 e na que se regularizou o periodo do 21/02/2005 6 21/02/2006, todas elas con contido que consta nas pólizas e suplementos engadidas ó procedemento (tomo de documental relacionada), contido que, pola siaa extension, damos aqui como reproducido (pólizas achegadas 6 procedemento). En todas as pPlizas asegurábase a incapacidade por enfermidade profesional, na illtima delas cun capital par asegurado de 40.000 euros para a incapacidade permanente absoluta.

SÉTIMO.- Par sentenza firme de data 26 de abril do 2012 (ditada no sea do procedemento 940/2011 do Xulgado do Social n° 3 de Vigo) foille reconecida ò demandante unha indemnización de Convenio colectivo, con base no convenio de Mármores e Pedras da provincia de Pontevedra, por importe de 45.000 euros (sentenza citada achegada pola demandante).

OITAVO.- A demandada Grisperez S.L. entregoulle ó 31/08/2004 mascarillas 6 demandante. A demandada Cabaleiro Nogueira tifia no ano 2013 Plan de Labores para a canteira Vilafria V e realizou nese ano a compra de mascarillas (folio 235 do tomo 'documental relacionada', plan de labores achegado por Cabaleiro Nogueira, facturas de compra de mascarillas).

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediacion, Arbitraxe e Conciliacion de Vigo o dia 24 DE MARZO DO 2014, o acto tivo lugar o dia 15 DE ABRIL DO 20914, co resultado de intentada SEN EFECTO (certificación achegada coa demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' ESTIMO parcialmente a demanda presentada por Don Borja contra Grispérez S.L., Canteras Vilafría S.L., Cabaleiro Nogueira S.L., Cabaleiro Nogueira e Fernández Ltada, Graniatios S.A., Mapfre España S.A, Axa Aurora Ibérica S.A., sociedade absorbente das tamen demandadas La Equitativa S.A. e Winthertur S.A., Allianz S.A., Seguros Caser S.A., Generalli Espana S.A., o Administrador Concursal de Graniatios S.L., Clemente , Rocas de Porrino S.L. e Rocas y Carpinteria Ornamental S.L.

CONDENO a Grispérez S.L., coa responsabilidade directa da Aseguradora Allianz S.A., a facerlle pagamento ao demandante da cantidade de 1.526,7 euros.

CONDENO a Cabaleiro Nogueira S.L. a facerlle pagamento ao demandante da cantidade de 126 euros.

CONDENO a Rocas de Porrino S.L. a facerlle pagamento da cantidade de 5.347,3 euros.

ABSOLVO ao resto das demandadas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Borja formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Borja presenta demanda reclamación de cantidad frente a las siguientes codemandadas: MANUEL MARTINEZ, GRISPEREZ S.L, CANTERAS VILAFRÍA S.L, CABALEIRO NOGUEIRA S.L, CABALEIRO NOGUEIRA E FERNANDEZ LTADA, GRANIATOS S.L, MAFPRE ESPAÑA S.A., AXA AURORA IBERICA S.A. como sociedad absorbente de las también demandadas LA EQUITATIVA S.A. y WINTHERTUR S.A. , ALLIANZ S.A., SEGUROS CASER S.A., GENERALI ESPAÑA S.A., ROCAS DE PORRIÑO S.L. y ROCAS Y CARPINTERIA ORNAMENTAL S.L. La demandante solicita que se condene a las codemandadas a abonar al actor la cantidad de 144.273,33 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios , con interés por mora al tipo de 10% previsto para las deudas de carácter salarial.

La sentencia de instancia resuelve en base a los siguientes argumentos. En primer lugar rechaza la excepción de prescripción alegando que la fecha de inicio del cómputo es cuando tiene conocimiento de la resolución administrativa por la que se le declara afecto de una IPA; tal resolución se le notifica el 25 de marzo de 2013 y la papeleta de conciliación se presenta el día 24 de marzo de 2014, por lo que la acción no estaba prescrita en el momento de su ejercicio. En segundo lugar parte de que para el caso de la dolencia profesional del actor ( silicosis) y en este concreto sector productivo (extractivo de piedra natural de la provincia de Pontevedra) el trabajador cuenta con la protección adicional de la existencia de una mejora de convenio que se plasma en el art. 21.4 del Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras de la Provincia de Pontevedra que es el vigente en la fecha de ejercitar la acción; en base a dicho texto convencional establece que la cantidad máxima a percibir en concepto de indemnización es la de 52.000 € de la que debe descontarse la cantidad ya percibida por el actor como indemnización de convenio en el importe de 45.000 € por lo que resta por abonar la cantidad de 9.000 €. En cuanto a las empresas demandadas entiende que el actor fue declarado apto para su puesto de trabajo hasta el año 2002 por lo que concluye que no existe prueba de que el actor padeciera dicha enfermedad con anterioridad al año 2002 por lo que absuelve a las empresas para las que prestó servicios con anterioridad a la fecha de 23 de septiembre de 2002, esto es MANUEL MARTINEZ, GRANIATOS S.L y CANTERAS VILAFRÍA S.L. , así como no tener en cuenta, a efectos de determinación de la responsabilidad, el tiempo anterior al 23 de septiembre de 2002 en el que el actor prestó sus servicios para GRISPEREZ S.L.

En relación a las cuatro empleadoras restantes para las que el actor prestó servicios desde el 23 de septiembre de 2002, -GRISPEREZ S.L, CABALEIRO NOGUEIRA S.L, ROCAS DE PORRIÑO S.L. y ROCAS Y CANTERIA ORNAMENTAL S.L. -resuelve absolver a ROCAS Y CANTERÍA ORNAMENTAL S.L. habida cuenta que en dicha empresa el actor prestó servicios como encargado y no ha resultado acreditado que en esa empresa, y para ese concreto puesto de trabajo, el actor hubiera estado expuesto al polvo de sílice.

Establece la responsabilidad de las restantes al no haber acreditado que hubiesen cumplido con las medidas de seguridad exigibles distribuyendo la responsabilidad entre ellas de forma mancomunada y en atención al tiempo de servicios prestados para cada una de ellas por lo que fija el porcentaje de responsabilidad de GRISPEREZ S.L. en un 21,81%, de CABALEIRO NOGUEIRA S.L en un 1,81% y ROCAS DE PORRIÑO S.L en un 76,38%. En cuanto a las aseguradoras establece la responsabilidad de ALLIANZ S.A. , en lo que atañe a la cantidad de la que responde GRISPEREZ S.L. por la existencia de una póliza de seguro que cubría el riesgo de incapacidad permanente absoluta por dolencia profesional , absolviendo a las restantes aseguradoras por no constar que tuvieran como cobertura la indemnización de las consecuencias de la dolencia profesional contraída en la realización del trabajo.

En definitiva estima parcialmente la demanda, y condena: a GRISPEREZ S.L. con la responsabilidad directa de la Aseguradora ALLIANZ S.A., a hacer pago al demandante de la cantidad de 1.526,7 euros; a CABALEIRO NOGUERIA S.L. a hacer pago al demandante de la cantidad de 126 euros, y a ROCAS DE PORRIÑO S.L a hacer pago al demandante de la cantidad de 5.347,3 euros. Absuelve al resto de las demandadas.



SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento formula recurso de suplicación tanto la parte actora, como la aseguradora ALLIANZ. S.A.

La parte actora entiende que procede la condena de todas las empresas del sector de piedra para las que trabajó el demandante, de forma solidaria, y subsidiariamente de forma mancomunada.

La aseguradora ALLIANZ S.A. entiende que procede su absolución porque la porque la acción estaba prescrita, y porque la póliza suscrita con esta aseguradora es de convenio y no de responsabilidad civil.

La aseguradora GENERALI ESPAÑA formula alegaciones al recurso presentado por la parte actora solicitando que no se fije la condena de esta aseguradora toda vez que en el recurso no se interesa , ni se articula motivo alguna que ampare la misma, por lo que procede confirmar la absolución de la sentencia de instancia. La aseguradora AXA SEGUROS GENERALES formula igualmente alegaciones al recurso de la actora en el que solicita que se mantenga su absolución al no haberse formulado petición de condena para ella.

La empresa GRISPEREZ S.L impugna el recurso presentado por la parte actora señalando que no procede la condena de todos los codemandados ya que la tipología de la silicosis permite desde una evolución del cuadro rápido, denominada aguda, a una evolución media - silicosis acelerada- entre 5 a 10 años y otra crónica que se sitúa entre los 20 y más años de permanencia en ambiente pulvígeno, sin que se acredite en el presente caso ante cuál de esas evoluciones estamos.

Las empresas CABALEIRO NOGUERIA S.L, CANTERAS VILAFRÍA S.L. y GRANIATOS S.L. impugnan el recurso presentado por la actora señalando que los criterios del Magistrado de instancia de condenar a las empresas para las que el actor trabajó después del año 2002, así como el reparto de responsabilidad, son ajustados a derecho.

La aseguradora CASER impugna ambos recursos señalando que en ninguno de ellos se discute el pronunciamiento absolutorio de esta aseguradora.

A la vista del contenido de ambos recursos, procede resolver en primer lugar el de la aseguradora y a continuación resolveremos el de la parte actora.



TERCERO.- La aseguradora ALLIANZ S.A formula ambos motivos de recurso con amparo en el art.

193 b) de la LRJS , estableciendo el legislador que la finalidad de este concreto motivo es 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos ambos motivos de esta recurrente.

En primer lugar solicita que se modifique el hecho probado sexto, en la parte relativa a esta recurrente, y propone como redacción alternativa la siguiente: ' A codemandada ALLIANZ concertou con data de efectos do 01/01/2001 , coa entidade Grispérez S.L., póliza de seguro baixo o número NUM007 , sendo a mesma unha póliza de convenio, non de responsabilidade civil. A devandita póliza foi obxecto de sucesivas actualizacións ata a última que tivo lugar o 07-04-2006 e na que se regularizou o período do 21-02-2005 ó 21-02-2006, todas elas con contido que consta nas pólizas e suplementos engadidas ó procedemento ( tomo de documental relacionada) , contido que, pola súa extensión, damos aquí por reproducido (pólizas achegadas ó procedemento). En todas as pólizas asegurábase a incapacidade por enfermedade profesional, na última delas cun capital asegurador de 40.000 euros para a incapacidade permanente absoluta , pero sendo as mesmas, como xa se dixo, de convenio e non de responsabilidade civil'.

Apoya la redacción en la póliza aportada si bien indica que no puede señalar el folio en el que está.

La modificación no se admite por varios motivos: a) en primer lugar por no identificar correctamente la ubicación del documento revisorio en un pleito notablemente voluminoso; b) en segundo lugar, por tener la redacción propuesta, un contenido claramente valorativo y pretederminante del fallo ya que pretende indicar la naturaleza del seguro concertado , distinta a la considerada por el Juez a quo, para obtener un pronunciamiento absolutorio; c ) en tercer lugar, porque no se formula denuncia jurídica en relación a la modificación fáctica pretendida, por lo que al no atacar el pronunciamiento judicial de fondo por la vía del art.193 c) de la LRJS no podría variarse el contenido del fallo; d) y en cuarto lugar porque el Magistrado a quo establece la condena de la recurrente no en base a la responsabilidad civil establecida en el art. 1101 y 1902 del Código Civil , sino que lo hace en base a lo establecido en el art. 21 del Convenio Colectivo de aplicación (texto vigente a la fecha de ejercicio de la acción) , precepto que según el Juez de instancia establece una responsabilidad objetivada , indicando esta Sala que han sido las partes negociadoras del convenio las que han fijado en el mismo , en su artículo 21, una determinada cantidad como indemnización por incapacidad permanente contempladas en aquel compensatorias de los daños y perjuicios que el trabajador se deriven de la silicosis , y que incluso hemos calificado como mejora voluntaria ( STSJ de Galicia de 12 de enero de 2018, rec. 3698/2017 , o 22 de enero de 2018, rec. 3825/2017 ) Por lo tanto no podemos considerar la absolución de la aseguradora con el argumento de que el riesgo asegurado por ella es el fijado en convenio( póliza de convenio) ya que realmente el Juez a quo ha aplicado la indemnización objetiva fijada en convenio sin que la parte actora - como sí se ha hecho por otros recurrentes en supuestos similares al aquí tratado - haya cuestionado esta condena, ni por la vía del art. 193 a) ,ni por la vía del art. 193 c) de la LRJS .



CUARTO.- En su segundo motivo de recurso, y también al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita que se revise el Fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción: 'Alegaron as demandantes a prescrición da acción. Esta excepción debe ser acollida, toda vez , que o prazo para exercitar a presente acción é a de un ano do artigo 59.2 do ET, sendo o díes a quo , aquel no quedaron fixadas , ou recoñecidas , de xeito firme , por que corresponda , as secuelas ou os danos polos que se interesa a indemnización.

No caso que nos ocupa o informe EVI é do 1 de Decembro de 2010, onde o cadro residual que identifica é o de silicose complicada; incluso o Instituto Nacional de Silicose, xa nos di que o actor foi diagnosticado de silicose simple , no ano 2006, estando xubilado dende o ano 2010. Non pode operar como tal diez a quo, a revisión do 1 de marzo de 2013, onde pasa de incapacidade total a absoluta , xa a silicose xa estaba recoñecida, como complicada, no informe EVI do 1 de Decembro de 2010'.

El motivo no prospera ya que el art. 193 b) de la LRJS se dedica a la revisión de hechos probados y no del derecho. En todo caso tampoco se estima que el Juez a quo haya errado en la desestimación de la excepción de la prescripción al contar el año de prescripción desde la fecha en la que se le notifica al actor que está afecto de una IPA, y ello porque es partir de ese momento cuando conoce, con toda la extensión, el daño que la enfermedad le ha causado , y además el propio artículo 21 del Convenio, en el que se apoya de forma reiterada la resolución de instancia, determina la exigibilidad de la indemnización a partir de la resolución administrativa en que se declare al trabajador afecto de un determinado grado de incapacidad permanente derivada de silicosis.

Por lo tanto se desestima también este motivo de recurso, y con el todo el recurso presentado por la aseguradora demandada.



QUINTO.- Entrando ya en el recurso formulado por la parte actora, la misma construye el mismo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alegando la aplicación incorrecta o errónea de los artículos 1.101 y 1105 , 1902 y 1903 del Código Civil en relación con el art. 1183 del mismo cuerpo legal ,y art. 217 de la LEC , asi como la incorrecta interpretación de la doctrina contenida en la STS de 30 de junio de 2010 , en relación con el art. 22 del Convenio Colectivo del Pontevedra para el sector extractivo de Piedra Natural ( 2014- 2016) y sentencias del TS del TSJ de Galicia de 13 de mayo de 2011 y de 25 de noviembre de 2016 .

Como antes señalamos la recurrente cuestiona dos pronunciamientos de la sentencia de instancia: por un lado discrepa de la absolución de las empresas absueltas, y por otro lado la condena mancomunada en vez de solidaria.

Ambas pretensiones han de ser rechazadas.

En cuanto a la primera de ellas- empresas absueltas- la base de la acción ejercitada exige, para su apreciación, la concurrencia de los siguientes factores : a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. Sosteniéndose incluso que no puede fundamentarse la responsabilidad civil en un precepto que imponga obligaciones genéricas exigiéndose expresamente acreditar y probar culpa o negligencia, aunque sea esta última una limitación que rechaza alguna doctrina y jurisprudencia. No se abandona pues la idea de la responsabilidad por culpa y si bien es verdad que la jurisprudencia viene observando una atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora del daño, tal inversión no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe en exclusiva al actor por aplicación del art. art. 217 de la L.E.C . , debiendo el demandante no solo acreditar el daño y su valoración sino también las circunstancias de la acción u omisión y el nexo causal.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Partiendo de estas premisas la resolución judicial no puede considerarse desajustada a derecho,y así en cuanto a las empresas para las que trabajaba antes de septiembre de 2002 no podríamos apreciar la concurrencia del requisito establecido en la letra b) ya que hasta ese momento no había ningún resultado dañoso ya que el actor , sometido a los reconocimientos médicos pertinentes, fue declarado apto para su puesto de trabajo.

Y para la empresa Rocas y Cantería Ornamental S.L. tampoco procedería ya que como hemos indicado quien tiene que acreditar las circunstancias de la prestación del servicio es el actor, y solo una vez acreditadas éstas es cuando la empresa tiene que probar haber adoptado todas las medidas para demostrar que ha hecho todo lo posible para evitar o minorar el resultado dañoso ( art. 96 LRJS ), por lo que la sentencia de instancia no resuelve de forma errónea cuando indica que es al actor al que le corresponde probar que el puesto de encargado supone contacto con el polvo de sílice En cuanto a la segunda cuestión - condena solidaria- tampoco podemos estimar que la condena fijada de forma mancomunada sea desajustada a derecho, y ello en atención a la que el legislador establece, con carácter preferente, la regla de la manconumidad frente a la de la solidaridad ( art. 1137 CC ),y que en nuestros más recientes pronunciamientos esta Sala ya se ha pronunciado a favor de fijar la distribución de la responsabilidad en atención al tiempo trabajado. Y al respecto podemos citar STSJ de Galicia 11 de diciembre de 2017, rec. 3005/2017 , o la de 5 de julio de 2018, rec. 510/2018 , en la que señalamos - en la última citada- '... el criterio de la responsabilidad mancomunada en proporción al tiempo de exposición al riesgo, sostenido en la sentencia de instancia, ha sido seguido en ocasiones por esta Sala, como en la STSJ de 20 de noviembre de 2017 (rec: 1568/2017 ), donde se señaló: 'Aún cuando en materia preventiva el criterio habitual es la solidaridad de los obligados, ello deriva de obligaciones que dimanan de las relaciones entre las empresas, relaciones aquí inexistentes; aún cuando los déficits preventivos de una y otra empresa permiten establecer la relación causal entre tales incumplimientos y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al polvo de sílice, siendo esta dolencia de carácter progresivo, silenciosa y latente entendemos ha de atenderse a los periodos trabajados para una y otra empresa de muy diversa duración en cuanto a la exposición al sílice para establecer la responsabilidad de cada una de las condenadas (criterio ya establecido por la Sala en sentencias 13 de mayo de 2011 , 28 de abril de 2015 , 30-6-2016 o 31 de marzo de 2017 ).' En definitiva, y por lo todo lo indicado procede igualmente rechazar el recurso interpuesto por la parte actora, lo que nos lleva a la integra confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas, habida cuenta que la única parte que ha presentado formalmente escrito de impugnación al recurso de ALLIANZ es la aseguradora CASER, pero no lo ha hecho para rebatir los argumentos de ALLIANZ sino para solicitar la confirmación de su absolución ya que ninguna de la recurrentes ha peticionado un pronunciamiento de condena en su contra. Y en cuanto al recurso presentado por el actor si bien es cierto que ha sido desestimado, nunca se le podría imponer condena en costas por estar dentro de las exclusiones del art. 235 LRJS .

Por ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por la Letrada Dña. Patricia Mariño Rodríguez , actuando en nombre y representación de D. Borja , así como el presentado por la Procuradora Dña. María del Carmen Molist García, actuando en nombre y representación de ALLIANZ S.A., y bajo la asistencia letrada del Sr. Brea Martínez, ambos formulados contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 281/2014, seguidos a instancia del Sr. Borja , contra Jorge , GRISPEREZ S.L, CANTERAS VILAFRÍA S.L, CABALEIRO NOGUEIRA S.L, CABALEIRO NOGUEIRA E FERNANDEZ LTADA, GRANIATOS S.L, MAFPRE ESPAÑA S.A., AXA AURORA IBERICA S.A. como sociedad absorbente de las también demandadas LA EQUITATIVA S.A. y WINTHERTUR S.A. , ALLIANZ S.A., SEGUROS CASER S.A., GENERALI ESPAÑA S.A., ROCAS DE PORRIÑO S.L. y ROCAS Y CARPINTERIA ORNAMENTAL S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.