Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2759/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003391
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002759 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Genaro
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , PESQUERA ARCADE SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , PABLO TORRADO OUBIÑA
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002759 /2018, formalizado por el letrado José Nogueira Esmoris, en
nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 62 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2015, seguidos a instancia de Genaro
frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESQUERA
ARCADE SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Genaro presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESQUERA ARCADE SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 62 /2018, de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Genaro , afiliado a la seguridad social en el Régimen Especial del Mar con el núm. NUM000 , prestaba servicios para la entidad Pesqueras Arcade S.L, con categoría profesional de marinero de altura. La citada empresa tiene concertado con la mutua Gallega cobertura de contingencias profesionales y estaba al corriente en las cotizaciones de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2009 sufrió accidente de trabajo, restándole como secuelas pérdida de falange distal de 4º dedo de mano derecha y cicatrices, según a primera resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 4 de agosto de 2010, que se consideraron lesiones permanentes no invalidantes que fueron indemnizadas con una suma de 1.250 euros (baremo 37 D y 110). La citada resolución, fue impugnada judicialmente, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 5 de a Coruña de techa 28 de abril de 2011 que desestima la demanda ratificando la resolución administrativa. Recurrida en suplicación se confirma la sentencia de instancia por resolución del TSJ de Galicia de fecha 18 de noviembre de 2013 .

TERCERO.- El actor presentó solicitud de incapacidad permanente ante la Mutua Fremap, que dictó resolución en fecha 14 de octubre de 2014 por la que se comunica que dicha Mutua no es competente para resolver la cuestión planteada, indicando al actor que debería presentarla ante el INSS, si bien remite dicha solicitud al que acompaña la citada resolución al INSS.



CUARTO.- Con fecha 27 de febrero de 2015 el actor solicitó la revisión de incapacidad permanente, siendo examinado por el EVI en fecha 26 de marzo de 2015 y emitiendo el Instituto Social de la Marina resolución de fecha 12 de mayo de 2015 por el que se reconoce tras nueva amputación en de 4° dedo a nivel IFP en enero de 2015, una nueva prestación por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme al baremo 38D en la suma de 1.460,00 euros, que han sido abonados por la Mutua.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa contra la citada resolución fue desestimada a medio de resolución del ISM de fecha 12 de junio de 2015.

SEXTO.- El actor D. Genaro presentaba un cuadro residual derivado de accidente de trabajo de amputación proximal de 4° dedo a nivel de IFP en enero de 2015. Antecedente de amputación traumática de falange distal 4° dedo de mano derecha y fractura falange media distal 2° dedo mano derecha (AT en 2009) y con las limitaciones orgánicas y funcionales de pérdida de 2° y 3° falanges del 4° dedo de la mano derecha, limitación de la movilidad de 2° y 3° dedos menor del 50% estableciendo en conclusiones reconocida en 2010 LPNI, baremos 37 D y 110; actualmente tras nueva amputación sería compatible con el número 38 D.

SEXTO.- Con fecha 17 de diciembre de 2015 solicitó nueva revisión, y tras examen por el EVI de fecha 1 de febrero de 2016, se dicta resolución en fecha 5 de abril de 2016 por el ISM la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de marinero de altura, con el reconocimiento de una pensión mensual de 936,83 euros, calculados sobre una base reguladora de 1.703,33 euros, y en porcentaje del 55s y efectos de 25 de febrero de 2016.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Genaro , asistido por el Letrado D. José Nogueira Esmorís contra la mutua Gallega, asistida por el letrado D. Pablo Torrado Oubiña y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambas asistidas por la letrada Da. Natalia Suárez Herva y contra la entidad Pesquera Arcade S.L, en rebeldía procesal, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados señalando que las secuelas del actor derivadas de accidente de trabajo, no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados que reclama de incapacidad total o parcial en enero de 2015. Este pronunciamiento se impugna por la parte demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, y se declare que ya en dicha fecha las secuelas del actor merecían la calificación de incapacidad permanente total, o cuando menos parcial, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La revisión de hechos probados tiene por objeto la modificación del hecho probado sexto, proponiendo el siguiente texto alternativo: ' El actor D. Genaro presentaba un cuadro residual derivado de accidente de trabajo de amputación proximal de 4º dedo a nivel de IFP en enero de 2015. Antecedente de amputación traumática de falange distal del 4º dedo de mano derecha y fractura falange media distal 2° dedo mano derecha (A T en 2009). Intervenido en varias ocasiones por neuroma doloroso en terminaciones de nervios colaterales, precisando finalmente la amputación de 4° dedo a nivel de interfalángica proximal.

Pérdida de movilidad de 2° 3° y 4º dedos. Amputación de 4° radio a nivel interfalángica proximal por secuelas ostraumáticas. Neuromas dolorosos. Funcionalmente limitación dedos adyacentes 3° y 2°. Probable neuropatía. Evolución insidiosa con desarrollo de cuadro distrófico en fase 11 y con las limitaciones orgánicas y funcionales de pérdida de 2ª y 3ª falanges del 4° dedo de la mano derecha, limitación de la movilidad de 2° y 3° dedos menor del 50% estableciendo en conclusiones reconocida en 2010 LPNI, baremos 37 D y 110; actualmente tras nueva amputación sería compatible con el número 38 D.' No prospera la modificación que se interesa, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado.

Y en el presente caso ese error no se da, pues las dolencias que el demandante padece constan en el hecho sexto que la Magistrada de instancia ha plasmado en base al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita la recurrente, los cuales aunque merecedores del mayor respeto, carecen de una especial autoridad o cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social, máxime cuando la valoración realizada por la juzgadora 'a quo' no puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable. Además, a los efectos de la cuestión litigiosa consistente en determinar el cuadro de dolencias del actor en el año 2015, para decidir si ya en dicho año el cuadro de dolencias del recurrente era constitutivo de incapacidad permanente total, el texto propuesto nada aporta.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, la parte actora-recurrente denuncia infracción del artículo 137.4 de la TRLGSS, [a la sazón vigente al tiempo de presentación de la demanda] que define la incapacidad permanente total, y de forma subsidiaria se articula también otro motivo para denunciar la infracción del artículo 137.3 del mismo Texto Refundido, argumentando, en síntesis, en relación con la primera de las infracciones, que sin ningún género de dudas la declaración de que las secuelas que el 01/04/2015 son acreedoras de unas lesiones permanentes no invalidantes (folio 109), no puede sostenerse dado que, diez meses después (folio 30), han dado lugar al reconocimiento de Incapacidad Permanente Total, siendo unas y otras exactamente iguales y por lo tanto, si el 25/02/2016 le ha sido reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de marinero de altura , y son las mismas lesiones en una y otra ocasión, resulta evidente que ya el 01/04/2015 había de reconocérsele el grado de Incapacidad Permanente Total que se reconoció 10 meses después.

En el caso que nos ocupa no se discute actualmente el grado de incapacidad, sino que la cuestión litigiosa se contrae a determinar la fecha de efectos de la incapacidad permanente total que el actor tiene reconocida desde febrero de 2016, que ha de ser, o bien desde dicha fecha, como declara la sentencia recurrida; o bien desde el 1º abril de 2015 como sostiene el actor en su recurso.

Para resolver esta cuestión es preciso examinar si el cuadro clínico que presentaba el actor cuando es examinado por el EVI el 26 de marzo de 2015, era o no tributario del grado de incapacidad permanente total.

Para la resolución de esta cuestión litigiosa, conviene precisar lo siguiente: (a) El actor sufrió un accidente de trabajo en fecha 15 de febrero de 2009, restando como secuelas pérdida de la falange distal del 4° dedo de mano derecha y cicatrices (hecho probado segundo) , según la primera resolución del ISM de fecha 4 de agosto de 2010, con una indemnización de 1.250 €. La indicada resolución fue confirmada judicialmente, tanto por el Juzgado de lo Social como por Sentencia de este TSJ de fecha 18 de noviembre de 2013 . (b) Fue sometido a varias operaciones quirúrgicas para la remodelación del muñón, procediéndose a la amputación a nivel de la interfalángica proximal del dedo 4° en fecha 21 de enero de 2015. (c) El actor presentó en fecha 27 de febrero de 2015 revisión de incapacidad permanente , dictándose resolución en dicho expediente de revisión, en fecha 12 de mayo de 2015 por el Institut6o Social de la Marina, reconociendo baremo n° 38 d) indemnizable con 1.460 €. (d) El actor mostró su disconformidad con dicha resolución, formulando reclamación previa que fue desestimada por resolución del ISM de 12 de junio de 2015, y conforme al hecho probado sexto, en el momento de su reconocimiento médico por el EVI, en fecha 26 de marzo de 2015, el actor presentaba un cuadro residual derivado de accidente de trabajo de amputación proximal de 4° dedo a nivel de IFP en enero de 2015. Antecedente de amputación traumática de falange distal 4° dedo de mano derecha y fractura falange media distal 2° dedo mano derecha (AT en 2009) y con las limitaciones orgánicas y funcionales de pérdida de 2° y 3° falanges del 4° dedo de la mano derecha, limitación de la movilidad de 2° y 3° dedos menor del 50% estableciendo en conclusiones reconocida en 2010 LPNI, baremos 37 D y 110; actualmente tras nueva amputación sería compatible con el número 38 D'. (e) Con posterioridad, con efectos de 25 de febrero de 2016, el actor es declarado en situación de incapacidad permanente total por agravación de sus dolencias, y el relato fáctico de la sentencia recurrida adolece de un grave defecto, pues omite el cuadro clínico que se tuvo en cuanto para determinar dicho grado de incapacidad, si bien en el Fundamento de Derecho Cuarto se recoge en parte el mismo, debiendo acudir al Dictamen Propuesta del EVI, de fecha 10 de febrero de 2016 [folio 30 de las actuaciones], conforme al cual, del informe médico de síntesis se deduce que el trabajador padece: ' amputación proximal de 4° dedo a nivel de IFP en enero de 2015. Antecedente de amputación traumática de falange distal 4° dedo de mano derecha y fractura falange media distal 2° dedo mano derecha (AT en 2009)'.

Tales secuelas vienen a coincidir con las que presentaba el trabajador recurrente en la fecha del Dictamen Propuesta de 1 de abril de 2015 [folio 109 de los autos], y tienen entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de marinero de altura ( arts. 137-4 de la LGSS ), tal como así lo ha declarado el Instituto Social de la Marina, al reconocer al actor con dichas secuelas el grado de incapacidad permanente total en Febrero de 2016, luego es claro que en abril de 2015, el actor ya tuvo que haber sido declarado en dicho grado de incapacidad, pues la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, y es evidente que la ineptitud del trabajador para poder desarrollar las fundamentales de su profesión como marinero de altura, ya se daba en abril de 2015.

Consecuentemente, ya no es necesario examinar la segunda denuncia jurídica articulada por la parte recurrente con evidente carácter subsidiario, referida a la incapacidad permanente parcial. Procede, por tanto, estimar el recurso del trabajador y declarar que los efectos de la incapacidad permanente total que le fue reconocida en febrero de 2016, deben retrotraerse a la fecha del Dictamen Propuesta de 1 de abril de 2015, por lo que procede rectificar en tal sentido el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por representación Letrada del actor D. Genaro , revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de A Coruña en fecha 31 de enero de 2018 , en los presentes autos 669/2015, seguidos a instancia del referido recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Pesquera Arcade S.L, y, en consecuencia, declaramos que los efectos de la incapacidad permanente total que le fue reconocida al actor en febrero de 2016, deben retrotraerse a la fecha del Dictamen Propuesta de 1 de abril de 2015, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar la pensión en la cuantía que proceda desde la referida fecha de 1 de abril de 2015, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida respecto de la entidad Pesquera Arcade S.L.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.