Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2781/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002314
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002781 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: CAMILO CARRAL RODRIGUEZ
PROCURADOR: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002781 /2019, formalizado D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2017, seguidos
a instancia de Juan Ignacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Ignacio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Juan Ignacio , nacido el día NUM000 -56, figura afiliado a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de camarero-cocinero autónomo.



SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue estimada a propuesta del E.V.I. de fecha 21-12-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad, declarando la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.



CUARTO.- Su estado clínico presenta: Accidente cerebro -vascular isquémico capsolenticular izquierdo (12/2015), con pérdida de fuerza (4/5) en extremidad superior derecha que limita cargas intensas con dicha extremidad. Insuficiencia arterial periférica IIA de miembros inferiores con claudicación de origen vascular de miembros inferiores con deambulación superior a 150 m que limita ejercicio aeróbico intenso a ese nivel.

Edema macular en ambos ojos con agudeza visual 0.3 en ambos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Juan Ignacio contra el I.N.S.S., T.G.S.S., y SERGAS, absolviendo a los organismos demandados de los pedimentos contenidos en la misma. .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/05/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la parte actora solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta. La sentencia argumenta que las dolencias que padece el actor le hacen tributario de la IPT reconocida en vía administrativa, pero no del grado de IPA postulado en sede judicial. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que 'se estime la demanda inicial por esta parte formulada y, con revocación del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, elevado a definitivo el 26 de diciembre de 2016 por la Dirección Provincial del INSS, así como Resolución de esta última de 20 de enero de 2017, DECLARANDO a mi mandante en situación incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, CONDENANDO a las demandadas a declarar dicha situación y al abono del actor de una prestación económica del 100 por 100 de la base reguladora , incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan y ello con efectos económicos desde el día 19 de enero de 2017 - fecha en que se aprobó la incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual - ; todo ello con imposición de costas a las partes demandadas.

Subsidiariamente, en defecto del pedimento anterior, se dicte Sentencia por la que, revocando la anterior, se acuerde la nulidad de lo actuado, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio, de conformidad con lo argumentado en el cuerpo de este escrito.' En el primer otrosí del recurso solicita, con amparo en el art 460.2.2 y DT 4 de la LRJS que se libre oficio al SERGAS a fin de que remita toda la historia clínica del actor.

Antes de entrar a resolver sobre el recurso en sí hemos de señalar que no procede la petición de prueba en segunda instancia al no resultar de aplicación supletoria lo establecido en el citado artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La DF4 prevé esa aplicación supletoria de la LEC 'con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sea compatible con sus principios', y está claro que aquí no existe tal compatibilidad las particularidades y principios de nuestro proceso laboral; y ello es así porque la previsión del art. 460.2.1 LEC es para un recurso de naturaleza ordinaria como el de apelación , establecido para una jurisdicción en la que se aplica el principio de doble instancia, como la civil, en la que sí puede practicarse prueba en fase del citado recurso de apelación, y no para un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional, propio de una jurisdicción, que no se rige por el principio de doble instancia sino de única instancia, como la social y en la que, por tanto, no es posible practicar prueba en este momento procesal.



SEGUNDO.. La recurrente formula cuatro motivos de recurso por el siguiente orden: 1º.- al amparo del art. 193 b) LRJS; 2º.- al amparo del art. 193 c) y subsidiariamente el a) del art. 193 LRJS ; 3º y 4º . - al amparo del art. 193 c).

Es evidente que debe procederse a la resolución de los motivos en diferente orden al planteado, comenzando por el que de forma subsidiaria se plantea en el motivo segundo , y ello es así porque es el orden lógico a tenor del texto legal, y por las consecuencias que prevé la estimación de un motivo de infracción del apartado a) del art. 193 LRJS, ya que si se estima la petición de nulidad de actuaciones debe decretarse la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas, sin entrar a resolver sobre el resto de las cuestiones planteadas.

( art. 202.1 LRJS) Comenzaremos pues por el segundo motivo de recurso en el que el recurrente alega, via art. 193 a) LRJS, la infracción del art. 24 de la CE solicitando la reposición de los autos al momento anterior a la celebración del juicio. En el mismo motivo alega, por la vía del art. 193 c) de la LRJS la infracción del at. 94 LRJS.

La recurrente señala que solicitó en demanda, como prueba anticipada, expedientes administrativos y por decreto de admisión a trámite así se acordó; señala que el SERGAS no aporta el expediente administrativo por lo que entiende que ha tener por probado lo que se pretendía acreditar con la aportación de dicho expediente e historia clínica en aplicación del art. 94 LRJS, y al no hacerlo así se provoca la vulneración del derecho a la defensa y la nulidad de actuaciones.

Para resolver la pretensión propuesta - nulidad de actuaciones por infracción procesal - ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citada a favor Tutela judicial efectiva. Derecho a ser emplazado debidamente en el expediente administrativo afectante a sus derechos. establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubreJurisprudencia citada a favorDerecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa. , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citada (RCL 1978, 2836 ) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993Jurisprudencia citada a favorOrden de expulsión de extranjero en situación administrativa ilegal. Principio de legalidad en materia de sanciones administrativas [RTC 1993, 116 ]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboralLegislación citada -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Partiendo de estas premisas entendemos que la petición no prospera: 1º.- No consta que el recurrente hubiera discutido en ningún momento la petición de nulidad de actuaciones por esta causa, cuando pudo haberlo hecho, por lo que no puede solicitar en este momento procesal dicha nulidad por ser totalmente extemporánea. Y así: a ) En demanda solicita expedientes administrativos e historia clínica; se trata de prueba documental de diferente contenido, ya que en la historia clínica es el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial ( art. 3 Ley 41/2002 ); mientras que un expediente es un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que reflejan lo actuado en un procedimiento administrativo, siendo evidente que al tratarse de un proceso ordinario o tipo de seguridad social se refiere al expediente administrativo del que habla el art. 143 LRJS. Y el SERGAS dispondrá de la historia clínica del actor, pero difícilmente, al cuestionarse una prestación contributiva de IP tendrá, en relación con el actor, el expediente del que habla el art. 143 LRJS.

b) El decreto de admisión de demanda no puede decidir sobre admisión de prueba, sino sobre diligencias de requerimiento o citación; quien tiene la facultad de decidir sobre la admisión de pruebas es el Juzgador bien mediante auto o mediante providencia, pero no la Letrada de la Administración de Justicia. En todo caso en el citado decreto solo se habla de expediente administrativo, y no de historia clínica.

c) No consta que en el acto del juicio hubiera formulado protesta a los efectos de recurso, o al menos nada indica la recurrente al respecto.

2º- La no aplicación del art. 94 LRJS no implica indefensión de la parte, y en todo caso no es de aplicación al caso de autos, ya que: a) La aplicación de lo previsto en el art. 94.2 de la LRJS está condicionada a que la documentación solicitada esté en poder de las 'partes '. Es verdad que el SERGAS ha sido citado como parte, pero lo cierto es que no tiene la condición de parte legítima en un proceso como el que nos ocupa. Se trata de una prestación contributiva de invalidez por enfermedad común en donde la legitimación pasiva le corresponde al INSS. En ningún caso se puede condenar al SERGAS al abono de la prestación solicitada.

b)La participación del SERGAS en relación con el actor, es a efectos de una prestación de asistencia sanitaria , totalmente diferente a la ahora solicitada, por lo que el hecho de que el SERGAS aporte o deje de aportar el expediente no puede llevar a que 'se considere como probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada ' ya que la falta de actuación de una parte que carece de legitimación pasiva ( SERGAS) no puede perjudicar a una parte que sí está legitimada pasivamente. (INSS).

c) En todo es facultad del Juez la aplicación de este precepto, sin que se pueda imponer por la Sala su aplicación.

Por lo tanto este motivo se rechaza, tanto por la vía del apartado a) como del c) del art. 193 LRJS.



TERCERO.- En su primer motivo de recurso la parte actora solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, varias modificaciones fácticas, pretensiones que hemos de resolver al amparo de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos las concretas pretensiones de la recurrente.

1º.- Hecho probado cuarto solicita varias adiciones que se concreta en : a)Después de la redacción judicial que se añada la parte que resalta en subrayado y quede redactado de la siguiente forma.

' Su estado clínico presenta:Accidente cerebro- vascular isquémico capsolenticular izquierdo ( 12/2005) , con pérdida de fuerza ( 4/5) en extremidad superior derecha que limita cargas intensas con dicha extremidad.

Insuficiencia arterial periférica IIA de miembros inferiores con claudicación de origen vascular de miembros inferiores con deambulación superior a 150 m que limita ejercicio aeróbico intenso a ese nivel. Edema macular en ambos ojos con agudeza visual 0.3 en ambos, que limita tareas de mediana-elevada exigencia visual. Todo ello según el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de diciembre de 2016- basado en informe de oftalmología de 27 de septiembre de 2016- que no ha vuelto a revisar al paciente aún cuando en dicho informe consta la posibilidad de hacerlo a partir del 21 de diciembre de 2017' Apoya la redacción en el dictamen propuesta del EVI obrante al folio 10.

b)Que se añada dos nuevos párrafos con el siguiente contenido: 'Según Informe de Alta del CHUAC de 30 de diciembre de 2015 e Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 14 de diciembre de 2016 el paciente está diagnosticado de accidente cerebro-vascular isquémico capsulo-lenticular izquierdo, de Diabetes Mellitus tipo 2, con malos controles; y de ateroesclerosis'.

Apoya la redacción en la documental obrante a los folios 67 y 71 de los autos.

'Según informe de Consultas de Oftalmología de 27 de septiembre de 2016, que a su vez se recoge en Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 14 de diciembre de 2016, Don Juan Ignacio muestra, en Tomografía de Coherencia Óptica (OCT) edema en ambos ojos , con empeoramiento en el ojo izquierdo respecto de OCT que trae de privado de agosto.' Apoya la redacción en la documental obrante en los folios 68 y 74 de los autos.

2º.- Que se añada un nuevo hecho probado quinto con el siguiente tenor: 'En reconocimiento pericial llevado a cabo por el Especialista en Valoración del Daño Corporal, Don Erasmo , el 25 de abril de 2017, se concluye que, y cito textualmente: 'Se practica exploración de agudeza visual con optotipos estándar, obteniendo un resultado de 0,3 en ojo derecho y 0,16 en ojo izquierdo, así como edema macular en la exploración de fondo del ojo. Visión cercana con imposibilidad de lectura' Apoya la adición en la pericial del Dr. Erasmo , obrante a los folios 58 a 63 de los autos, más concretamente, al folio 62 La revisión, en la forma planteada no puede prosperar.

Por un lado porque los documentos (informes del SERGAS ) y la prueba pericial en los que se apoya la recurrente no evidencian el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis, y ello frente al resto de los informes médicos aportados y de la pericial practicada . Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y no tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos, y o pruebas frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pruebas pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por otro lado, porque la redacción que se propone no es un relato de hechos, sino que es una mera transcripción del contenido de los distintos medios de prueba. En el relato de hechos probados de una sentencia ha de recogerse precisamente eso, lo que el Juzgador de instancia considera acreditado, y no dar cuenta del contenido de las fuentes de prueba que fundamenta su convicción; estos datos sí pueden constar en la fundamentación jurídica, pero no en el relato fáctico.

Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.



CUARTO - En los dos últimos motivos de su recurso, ( tercero y cuarto) que el recurrente encauza por el apartado c) del art. 193 de la LRJS, la recurrente indica que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas , que concreta en los artículos 137.5 y 134, y de la jurisprudencia, que concreta en sentencias del TSJ de Canarias nº 1670/2014 de 7 de octubre; Andalucía , Sevilla nº 3303/2018 de 21 de noviembre; País Vasco nº 185/2008 de 29 de enero; Madrid 993/2017 de 20 de noviembre y Cataluña 3576/2014 de 15 de mayo.

Comenzando por la infracción de normas sustantivas hemos de señalar que a la vista del hecho causante la invocación es desajustada a derecho ya que en la fecha que nos ocupa estaba ya en vigor la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por lo que reconduciremos la denuncia a los preceptos concordantes de la normativa vigente.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' En vía administrativa se le reconoce al actor su IPT para la profesión habitual de camarero- cocinero autónomo, grado que el actor discute al entender que lo ajustado es la declaración de IPA. Para resolver la cuestión planteada hemos de acudir a la jurisprudencia interpretativa del anterior art 137.5 de la LGSS, y que entendemos totalmente trasladable a la redacción actual, conforme a la cual la declaración de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998, 3 de febrero, 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) .

A la vista de tal premisa no procede reconocer al actor afecto del grado de IPA postulado y ello porque las dolencias que presenta a la fecha del hecho causante, - y que se concretan en el inmodificado hecho probado cuarto- le limitan ( tal como consta en la fundamentación jurídica), ' para requerimientos físicos en miembro superior, para grandes requerimientos de deambulación o bipedestación o para actividades que necesiten moderada o elevada visión'.

La recurrente incide básicamente en las dolencias de tipo oftalmológico, pero tampoco se puede admitir su pretensión y ello porque como indica la sentencia de instancia la agudeza visual del actor es de 0,3 en cada ojo, lo que supone que según la escala de Wecker le correspondería un 39% , equiparable a una IPT ( 37% al 50%). Este argumento del Magistrado de instancia ha de ser ratificado, y ello porque cuando nos encontramos ante limitaciones a nivel oftalmológico , esta Sala ha considerado como referencia válida el acudir a las tablas de Wecker, ( STSJ de Galicia de 10 de octubre de 2013, 15 de noviembre de 2012, rec. 3443/2011, 25 de abril de 2011, rec. 2361/2011 entre otras ) , o al derogado Reglamento de accidente de trabajo; y aplicando cualquiera de esos parámetros el actor a no sería acreedor de una IPA ya que a la vista de la agudeza visual , 0,3 en cada ojo, no le corresponde un porcentaje de incapacidad del 50% o mayor- según escala Wecker- ni ha perdido la visión total de un ojo quedando el otro reducido en más de un 50 %( según art. 41 del RAT).

En cuanto a la infracción de la jurisprudencia tampoco se estima ya que: a) las sentencias invocadas son todas de Tribunales Superiores de Justicia, por lo no son jurisprudencia al no reunir los requisitos previstos en el art.

1.6 del Código Civil, y no pueden sustentar un motivo de suplicación; y b) en todo caso se refieren a supuestos en los que la pérdida de la agudeza visual es superior a la aquí enjuiciada.

En base a todos los argumentos desarrollados necesariamente hemos de pronunciarnos en el sentido de que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Y ello sin condena en costas, no solo porque se desestima el recurso, sino también por la condición de Entidades Gestoras de las codemandadas.

Por ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador D. José María Moreda Allegue, actuando en nombre y representación de D. Juan Ignacio , con la asistencia del Letrado D. Camilo Carral Rodríguez, contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve , dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 454/2017 , seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , así como contra el SERGAS , sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.