Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2793/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001100
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002793 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000336 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Paula
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002793 /2019, formalizado por Dª Paula , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000336 /2017, seguidos a instancia de Dª Paula frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paula presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Paula , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1960 afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión cocinera- propietaria de restaurante, presentó ante el INSS el 24/01/2017 solicitud de incapacidad permanente al amparo de los Reglamentos Comunitarios.



SEGUNDO.- El día 06/03/2017 se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, señalándose que el cuadro clínico residual es 'carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadio III (PT2 PN3 M0)' y que las limitaciones orgánicas y funcionales son 'linfedema extremidad superior derecha grado I'.

El día 09/03/2017 se dictó por el INSS resolución acordando denegar con fecha de 07/03/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

En el informe médico detallado emitido el día 02/03/2017 se indica que la demandante padece: 'carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadio III (PT2 PN3 M0)', señalándose que fue diagnosticado y tratado entre 2014 y 2015 (tumorectomía + linfadenectomía + quimioterapia + radioterapia), actualmente a tratamiento hormonal, linfedema en extremidad superior derecha de 1,5 cm (antebrazo y brazo), en 12/2016 cirugía de reducción mamaria bilateral realizada sin complicaciones'. Se señala que los déficits funcionales consisten en 'linfedema extremidad superior derecha grado I', y que la actora puede realizar de forma regular un trabajo medio, debe evitar trabajos que requieran el uso de rampas, escaleras y escalerillas y los trabajos con peligro de caídas, que puede realizar trabajo en pantalla de vídeo, que puede trabajar sin la ayuda de otra persona tanto en el lugar de trabajo como a domicilio, que puede trabajar a tiempo completo en su último puesto de trabajo como titular de pizzería, que puede realizar trabajo adaptado, y puede realizar trabajo adaptado a tiempo completo. Se tiene por íntegramente reproducido el informe médico por obrar unido al expediente administrativo.



TERCERO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 04/04/2017, la misma fue desestimada por resolución de 12/04/2017, previa propuesta de desestimación emitida por el EVI el 10/04/2017.



CUARTO.- La demandante padece carcinoma ductal infiltrante de mama derecha estadio III (PT2 PN3 M0), del que fue diagnosticada en 2014, habiéndosele realizado tratamiento de tumorectomía, linfadenectomía, y quimioterapia adyuvante y radioterapia adyuvante sobre mama y fosa supraclavicular, que finalizó el 09/06/2015. Recibe desde la finalización de dicho tratamiento, un tratamiento hormonal con inhibidores de aromatasa, el cual debe mantener durante cinco años. Como toxicidades derivadas del tratamiento presentó mastitis en mama derecha que requirió antiinflamatorios y antibióticos, sufriendo fibrosis importante en el cuadrante inferior interno, linfedema en extremidad superior derecha con ligera incapacidad para la elevación completa de dicha extremidad, y como consecuencia del tratamiento sistémico padece dolores osteoarticulares en múltiples articulaciones y astenia intensa.

En revisión de rehabilitación de octubre de 2016 se aprecia que está estabilizada, y se insiste por el servicio de rehabilitación en la necesidad de que utilice manga y guante de que le fueron prescritas en marzo de 2015, señalando la paciente que está estabilizada y que antes del verano la utilizaba ocasionalmente y en verano no la utilizó. Se aprecia que en la extremidad superior derecha no presenta datos de infección ni de inflamación, la piel tiene buen aspecto, y blanda y depresible, y se pauta poner la prenda a lo que indica que se lo pensará y revisión en 3 meses para nueva prenda si se le desgastase la actual al ponerla.

En revisión del servicio de oncología de octubre de 2016 se aprecia que la paciente está bien, que está pendiente de reducción de pecho, y que no presenta adenopatías palpables ni signos de recidiva local; y en prueba de densiometría osea no se aprecia osteopenia. Se le mantiene el tratamiento farmacológico y se le pauta control en 6 meses con MMG.

Debido al dolor que la actora padecía por la fibrosis rádica, en el mes de diciembre de 2016 se le realizó a la actora cirugía de reducción mamaria por hipertrofia mamaria complicada con cérvico-dorsalgia, realizándosele mamoplastia de reducción según técnica de Thoreck bajo anestesia general. Siendo la evolución favorable, y siguiendo la actora en abril de 2017 con controles médicos, con pauta para adoptar normas generales para el cuidado de la extremidad superior derecha que presenta linfedema en grado I, recomendación de no cargar pesos y no realizar sobreesfuerzos con el miembro superior derecho y prescripción de prendas de compresión para dicha extremidad superior derecha que debe usar a diario. (Vid informes médicos del SPS aportados al expediente administrativo del INSS y aportados al ramo de prueba de la demandante).



QUINTO.- La base reguladora de la demandante por incapacidad permanente asciende a 591,25 euros mensuales (resultado de multiplicar la base de 750,60 euros por el 78,77% porcentaje por años cotizados).

(No controvertido fijado en vista ex artículo 281 LEC y vid documental obrante al expediente administrativo).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Paula , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Paula interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente total, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con las consecuencias jurídicas inherentes. No nos consta que el recurso haya sido impugnado por la parte demandada.



SEGUNDO.- Para ello, y sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 194 LGSS ya que, a juicio de la recurrente, las dolencias que padecen le hacen tributaria de una IPT para su profesión habitual de cocinera- propietaria de restaurante pizzería que le requiere cargar pesos, postura mantenida durante toda la jornada, largas horas de pie, y aumento de esfuerzo requerido en el brazo y mano derechos para la realización de masas de pizzas.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS que estimamos totalmente trasladable a la redacción actual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Además para determinar el grado hay que tener en cuenta el concepto de profesión habitual, y como ha declarado ya esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009, seguidas de otras muchas en las que se mantiene este criterio, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

La postura de nuestra Sala sigue la doctrina sentada por el Tribunal Supremo pudiendo citarse, a tal efecto la STS de 26 de octubre de 2016, rcud 1267/2015 que, establece: ' Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' A la vista de tal doctrina, atendiendo a las limitaciones de la actora, y a su profesión habitual (que es la de cocinera - propietaria de restaurante como señala la sentencia de instancia, y no la de cocinera- propietaria de restaurante pizzería como sostiene la recurrente) no se puede admitir la pretensión de IPT solicitada. La actora padece las dolencias que de forma pormenorizada se describen en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y al que nos remitimos, y del cual resulta que la principal secuela de la actora se concreta en un linfedema en grado I en su extremidad superior derecha Dicha secuela, como se recoge por la sentencia en su fundamentación jurídica , comporta afectación para la carga de pesos y sobreefuerzos en dicha extremidad, que es la dominante del actora; pero la misma no le impide el ejercicio del núcleo de tareas fundamentales de su profesión , ya que como indica la Magistrada a quo ' pues si bien no puede hacer algunas tareas como la carga de pesos , no se aprecia impedimentos para otras esenciales de la función de cocina, teniendo en cuenta que el linfedema que padece corresponde al estadío más leve, y que puede coadyuvar a paliar con las medidas de compresión pautadas, las cuales la propia actora- según consta en los informes- considera que no necesita, lo que denota no gravedad de la limitación funcional, y pudiendo, dada su condición de titular de establecimiento, auto-organizar el trabajo en relación con las tareas que le comporten mayor requerimiento sobre la extremidad inferior.' Por todo lo dicho en el momento ahora enjuiciado (marzo de 2017), y sin perjuicio de su posterior evolución, no puede considerarse que la actora esté incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera- propietaria de restaurante, por lo que no procedería el grado solicitado por la recurrente.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Marisol Romero Salgado, actuando en nombre y representación de DÑA. Paula contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en autos 336/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.