Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005590
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002869 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001123/2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: ROSA FERNANDEZ LORENTE
RECURRIDO/S: Fernando
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002869/2017, formalizado por la letrada doña Rosa Fernández
Lorente, en nombre y representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia dictada por

XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001123/2016,
seguidos a instancia de D. Fernando frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fernando presentó demanda contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante, D. Fernando , inició la prestación de sus servicios para la entidad Mutua Universal-Mugenat, 1 de agosto de 1.999, ostentando desde el 1 de enero de 2.009, la categoría de grupo profesional 1 nivel retributivo 1, y con las funciones de Director Territorial Médico - Prestaciones y Director Territorial Jurídico, desde el año 2.014, y por lo que percibió un salario medio mensual de 9.900,47 € brutos, parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas.- Segundo.- En fecha de 15 de septiembre de 2.016 se le comunica a D. Fernando , el inicio de expediente contradictorio, cuyo tenor literal damos por reproducido - documento n° 9 parte demandada y acompañado con la demanda por parte actora-, frente al que el trabajador formula alegaciones, en fecha 27 de septiembre de 2.016, que damos igualmente por reproducidos - documento n° 10 parte demandada y acompañado con la demanda por parte actora-. En fecha de 11 de octubre de 2.016, se le comunica a D. Fernando , por su empleadora Mutua Universal - Mugenat, carta de despido, cuyo tenor literal damos por reproducido - documentos n° 1 parte actora y n° 11 parte demandada-, por motivos disciplinarios, acompañando finiquito de la relación laboral a razón de 1.802,44€.- Tercero.- D.

Fernando , viene prestando servicios de Director Territorial tanto Médico y Prestaciones como Jurídico en la Zona de Galicia, teniendo a su cargo la supervisión y coordinación de los distintos centros médicos de las provincias adscritas, sin que constase durante más de un año y medio de Coordinadores Médicos de las Zonas de A Coruña, Lugo y Orense. Entre sus funciones le corresponde la integración en las Representaciones de su ámbito territorial, de los criterios técnicos establecidos desde la Dirección Médica y de Prestaciones orientados hacia el cumplimiento de los objetivos marcados, así como por Asesoría Jurídica, igualmente la dirección de los equipos a su cargo, tanto médico, jurídico como de prestaciones, y responsable de la optimización y distribución de los recursos mediante el control proactivo del coste y resultados, con apoyo en su mejora. Y asimismo es el interlocutor frente a empresas asociadas, trabajadores autónomos, colaboradores así como con las Instituciones y Organismos del entorno. Durante su prestación de servicios realiza visitas y reuniones con los distintos profesionales a cargo de los centros médicos concertados, dirige comunicaciones sobre resultados tanto a estos como a sus superiores, periódicamente. En abril de 2.016, le fue remitida documentación relativa a la falta de tramitación de Certificados Patronales de Salarios, que cumplimentó y solventó en mayo de 2.016. En las mismas fechas se le remitieron relación de procedimiento que figuraban en situación VAL.- Cuarto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.- Quinto.- Con fecha de 10 de noviembre de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 19 de octubre de 2.016, que finalizó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D.

Fernando , contra la entidad Mutua Universal - Mugenat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social N ° 10, y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que la demandante ha sido objeto en fecha de 11 de octubre de 2.016, condenando a que la entidad Mutua Universal,- Mugenat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social N° 10, en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 325,49 € diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 234.352,80 €. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda de despido presentada por D. Fernando contra la entidad MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y declara la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, fijando un salario diario de 325,49 €, o bien al abono de una indemnización por importe de 234.352,80 € La sentencia fija el salario diario, y el importe indemnizatorio partiendo de un salario medio mensual de 9.900,47 € brutos, con inclusión de pagas extraordinarias, que establece en su hecho probado primero y al que llega partiendo del siguiente cálculo: En primer lugar: - Suma de las bases de cotización de las nóminas del actor de octubre de 2015 a septiembre de 2016: 119.196,35 € - Descuento de percepciones de carácter extrasalarial (gastos kilometraje): - 3.991,19 € - Descuento de devolución de partes de las pagas extraordinarias suprimidas en el año 2012 y que se le abonan al actor en noviembre de 2015 y mayo de 2016: - 5.283,69€ - 119.196,35 € - 3.991,19 € - 5.283,69 € = 109.921,47 € brutos de salario fijo anual A continuación: - Suma objetivos: Señala que en las nóminas de mayo de cada año se abonan los objetivos devengados en el año anterior. El actor fue despedido en octubre de 2016. Parte de la base de que cómo no se han acreditado las cantidades que le correspondería percibir en el año 2017 por los servicios prestados en el año 2016 acude a la abonada en mayo de 2016 correspondiente al ejercicio 2015, por importe de 8.884,22 € que supone 740,35 € brutos/mes.

Por ello el salario mensual que fija resulta del siguiente cálculo: 9.160,12 €/mes (109.921,47/12) + 740,35 € = 9.900,47 € Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, quien no discute la calificación del despido como improcedente, centrando el debate exclusivamente en el salario regulador del despido, solicitando que previa estimación del recurso presentado se dicte nueva resolución de conformidad con las alegaciones de la recurrente. El trabajador impugna el recurso y solicita la fijación de un salario diferente al reconocido por la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - Antes de resolver las cuestiones planteadas por las partes hemos de partir de la base de que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, naturaleza dispar a la ordinaria del recurso de apelación. La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2013, recurso número 1088/2011 , es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia; o como específicamente indica la sentencia señalada: ... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes....

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación, argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir ex officio el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc.).

Realizamos estas alegaciones porque tanto la recurrente como la impugnante incurren en el mismo defecto procesal en el que también incurre la propia sentencia, que es fijar en un hecho probado el salario regulador que le corresponde al trabajador cuando esto es precisamente uno de los temas de debate, es decir, una de las cuestiones jurídicas a dilucidar, lo que reduce mucho a la Sala su posibilidad de entrar a cuestionarse si dicho salario ha sido o no establecido de forma correcta. Por otro lado el art. 197.1 LRJS exige que las pretensiones que introduzca en el debate procesal la parte impugnante no recurrente -y siempre que las mismas puedan alegarse por vía de impugnación como es el caso de autos- han de hacerse cumpliendo las formalidades del art. 196 LRJS , formalidades que no han sido del todo respetadas por la impugnante, reduciendo de nuevo la posibilidad de resolución de esta Sala de suplicación.



TERCERO .- En primer lugar la recurrente solicita, al amparo del art. 193.b) de la LRJS la revisión del hecho probado primero para que quede redactado de la siguiente forma: El demandante D. Fernando , inició la prestación de sus servicios para la entidad Mutua Universal- Mugenat, el 1 de agosto de 1999, ostentando desde el 1 de enero de 2009 la categoría de grupo profesional I nivel retributivo 1, y con las funciones de Director Territorial Médico-Prestaciones y Director Territorial Jurídico, desde el año 2014, y por lo que percibió un salario medio mensual de 7.321,30 € brutos, parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas.

Apoya la redacción en los documentos nº 5 a 7 de la parte demandada (nóminas de los años 2014, 2015 y 2016) así como el documento nº 9 de la actora.

Por su parte la impugnante solicita la rectificación del mismo hecho probado pero para fijar que el salario mensual del actor en 10.383,70 € tal como se hace constar en el hecho primero de la demanda.

Como hemos indicado con anterioridad, y ahora reiteramos, el recurso de suplicación no es ni una apelación, ni una segunda instancia, sino que es un recurso de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, debiendo establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LRJS -. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada - vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas las revisiones propuestas no procede y así: Por un lado la recurrente se apoya en documentos que además de no identificar correctamente, no son hábiles a los efectos pretendidos, y así el documento nº 9 de la actora -con respecto a la cual no indica folio- nada tiene que ver con el salario ya que según el índice de la actora son correos sobre problemas con codificación de diagnósticos a nivel nacional. Y respecto de los de la demandada recurrente tan solo serían válidos parte del documento 7 y el documento 6 ya que si hemos de partir de las nóminas de los últimos doce meses ninguna trascendencia tiene el documento nº 5 referido a las nóminas del año 2014.

La parte impugnante tampoco se apoya en documentos aptos a efectos de fijar la revisión pretendida, ya que tan solo habla de que ese es el salario que ella misma fijó en su demanda, siendo evidente que la demanda rectora de un proceso nunca puede ser prueba documental en ese mismo proceso, sino que es un acto procesal de parte en donde se contienen sus propias alegaciones, por lo que no tiene eficacia revisoría.

Pero es que además, como antes indicamos, ambas partes incurren en el mismo defecto procesal, que es pretender que se fije en el hecho probado el salario regulador del despido, en vez de las cantidades y los conceptos percibidos por el trabajador. El salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica que tiene que ser planteada y discutida por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS y no puede constar en el relato fáctico. Lo que debería figurar en el hecho probado son los ingresos, y los conceptos por los que se perciben, de los 12 últimos meses anteriores al despido del actor a efectos de determinar la media anual, máxime en un caso como el presente en el que las partes discuten prácticamente todos los conceptos, de tal forma que tienen que introducir en el relato fáctico, y en base al documento concreto en el que se apoyan, el concepto específico sobre el que discrepan, y no acudir al sumatorio total. Ese mismo defecto también se aprecia en la redacción judicial, ya que no tendría que figurar en el relato fáctico el importe recogido por la Juzgadora de instancia. El hecho es lo que el trabajador percibe y los conceptos por lo que lo percibe; y el derecho es el salario regulador que resulta de aplicar la normativa y la jurisprudencia a las retribuciones que de hecho percibe el trabajador.

Por lo tanto no se accede a ninguna de las modificaciones pretendidas por las partes, pero sí se modifica el hecho probado primero en el sentido de eliminar el salario regulador que en el mismo se hace constar al ser predeterminante del fallo.



CUARTO .- A continuación la recurrente, por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS alega dos submotivos de recurso que procederemos a resolver de forma conjunta por referirse ambos a la determinación del salario regulador.

En el primero de ellos alega la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y discrepa del cálculo judicial de la siguiente forma: - En cuanto a la suma de las bases de cotización de las nóminas del actor de octubre de 2015 a septiembre de 2016 señala que el resultado no es correcto - afirmando desconocer dónde está el error- pero que la suma de dichas bases es de 110.378,43 €.

- Está conforme con el descuento de los gastos de kilometraje (3.991,19 €) por su naturaleza extrasalarial y con la devolución de las pagas extras del año 2012 (5.283,69 €) por ser de otro ejercicio.

- Entiende que no procede sumar a dicha cantidad el variable del año 2015 por importe de 8.884,22 € porque el mismo ya está incluido en el total cotización de forma prorrateada por lo que está sumando dos veces el mismo importe.

- Discrepa de que la Juez a quo haya acudido, para su cálculo a las bases de cotización, señalando que la del actor está topada en 3.642,00 €, y que tendría que haber acudido a la casilla de Total devengos de los 12 meses anteriores al despido, resultando una suma, en ese caso, de 104.566,78 € de la que debe detraerse los 3.991,19 € de kilometraje y 5.283,69 € de las pagas extras del año 2012 de lo que resulta un total de 95.291,90 €.

De ese importe sostiene que descontar lo que alega en el segundo submotivo de recurso con apoyo en la infracción de la DA 3 del Real Decreto Ley 8/2010 de 20 de mayo en relación con el art. 56 del ET .

Pretende que se descuente de la cantidad anterior el 8% que es el porcentaje en el que se ha visto minorado el salario del actor desde el pasado mes de enero de 2010, indicando que el referido descuento se fijaba en la nómina como deducción pero no formaba parte de la base de cotización ni de la base de retención del IRPF.

Efectuando ese descuento del 8% a la recurrente le resulta un salario anual de 87.747,61 €, que supone un salario diario de 240,40 € y considerando que la indemnización del actor está topada a 720 días le corresponde un total de 173.088 €.

Por su parte la impugnante señala que la empresa en el acto del juicio, al contestar a la demanda, fija un salario regulador anual de 90.433,26 €, por lo que no es posible que ahora pretenda una reducción de dicho salario por tratarse de una cuestión nueva.

Señala que el sumatorio correcto de las bases de cotización de las nóminas del actor de octubre de 2015 a septiembre de 2016 es de 110.451,82 € y no el que señala la recurrente ya que el salario de septiembre no es 8.938,15 € como dice la recurrente, sino 9.011,54 €.

Se conforma con la reducción por kilometraje, pero no por las pagas extras del 2012, ya que dice que a la cuantía de 5.283,69 € hay que descontar 2.625,84 € por recuperación del IPC 2010-2013, por lo que el descuento por pagas extras sería 3.459,17 €. Señala que así resulta un salario fijo anual de 103.794,78€.

Discrepa de los argumentos de la recurrente en relación con que no procede sumar a mayores el objetivo del año 2015 por importe de 8.884,22 € ya que lo que hace la Juzgadora es extrapolar dicha cantidad al año 2016, y que aún no ha sido cobrada por lo que es imposible que se trate de un pago duplicado. Sin embargo entiende que procede fijar dicho objetivo en el 20% del salario fijo por resultar de la cláusula quinta de su último contrato y en aplicación de la doctrina contenida en la STS recurso 616/2007 .

Finalmente en cuanto al descuento del 8% señala que el salario percibido por el actor lo es ya con dicho descuento.

Para resolver la cuestión planteada hemos de partir de las siguientes premisas: 1.- En cuanto al salario, debe reseñarse que en principio el salario del trabajador que hay que tener en cuenta a los efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización por despido objetivo es el que realmente se venía percibiendo en el momento del despido. No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables; siendo adecuado el proceso por despido para analizar y examinar el salario que correspondía percibir al trabajador conforme a la norma legal o al convenio colectivo, lo que incluye la consideración del salario debido al trabajador según el nivel salarial aplicable a sus funciones y la correspondencia a una u otra categoría profesional, grupo o nivel ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 25 de febrero de 1993 de 27 de marzo de 2000 , entre otras muchas).

2.- Que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ( STS 12 de mayo de 2005 , 30 de mayo de 2003 o 17 de junio de 2015 entre otras).

3.- Que han de tenerse en cuenta las percepciones de naturaleza salarial, presumiendo el art. 26 del ET que todas las percepciones económicas de los trabajadores son de naturaleza salarial, percepciones que son, en principio, las que configuran la base de cotización al excluir precisamente el art. 147.2 LGSS , a efectos del cómputo de dicha base, las percepciones de naturaleza extrasalarial.

4.- Que los incentivos o bonus forman parte también del haber salarial, debiendo computarse a efectos de determinar el salario regulador, debiendo de reputarse de devengo anual, con el consiguiente prorrateo en doce meses, salvo que en el pacto establecido se fije otro periodo de devengo ( STS 24 de octubre de 2006 , 26 de enero de 2011 entre otras).

5- Que a efectos de la fijación de la indemnización ha de estarse a la doctrina establecida en la STS de 18 de febrero de 2016 , que interpretando las reglas de cálculo fijadas en la DT 5 de la Ley 3/2012 resuelve: «a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año en los dos supuestos».

Partiendo de estas premisas hemos de resolver las cuestiones planteadas por las partes de la siguiente manera: 1.- Consideramos ajustado a derecho que la Juez a quo haya partido de las bases de cotización de los doce últimos meses, sin que sea de recibo que tenga que acudir a la casilla total devengos, ya que como indicamos las bases de cotización se configuran básicamente con las percepciones salariales, que son las que han de tenerse en cuenta a efectos de fijar el salario regulador del despido. Por otro lado, no se ha introducido correctamente en el relato fáctico el importe que supondría la suma total de las casillas total devengos ni cuáles son los conceptos que la empresa tiene en cuenta, cuando configura las nóminas, para determinar las bases de cotización y el total devengos, por lo que hemos de estar a la elección fijada por la Juez a quo. Tan solo admitir en este punto, y porque lo reconoce la parte impugnante, que la Juez ha sumado mal esas bases de cotización, (parece que ha sumado un mes dos veces) y que el importe correcto es 110.451,82 € brutos por lo que partiremos de esta cantidad para fijar el salario fijo anual en vez de los 119.196,35 € de los que parte la sentencia de instancia.

2.- En cuanto al descuento por gastos kilometrajes (-3999,19 €) nadie lo discute por lo que ha de mantenerse.

3.- En cuanto a las pagas extras de 2012 hemos de mantener el descuento efectuado por la Juez a quo (-5.283,69 €) ya que la parte impugnante no ha introducido debidamente en el relato fáctico el concepto descuento IPC al que se refiere.

4.- En cuanto a los objetivos, tiene razón la parte impugnante cuando señala que el hecho de que la Juez a quo acuda a la cantidad que se le abona en la nómina de mayo de 2016, respecto al año 2015, no supone un doble pago, ya que la Juez -en defecto de otros datos- extrapola dicha cantidad a efectos de fijar el prorrateo por objetivos y sumarlos al salario fijo para llegar al salario regulador.

Sin embargo dicha cantidad es la que ha de mantenerse sin que sean admisible la pretendida por la impugnante ya que: a) se apoya en un pacto conforme al cual los objetivos sería del 20% sin que dicho pacto conste reflejado en sede fáctica por lo que no puede ser tenido en consideración; b) no formula denuncia jurídica válida ya que la sentencia que cita ( STS de 14 de noviembre de 2007, rec 616/2017 ) se refiere a los supuestos en los que el trabajador nunca ha llegado a percibir los incentivos por falta de concreción de la empresa de los objetivos exigibles, lo que no es que el caso de autos ya que el trabajador ha percibido año a año tales objetivos, y la Juez a quo ha acudido al parámetro del año anterior, no porque no falta de claridad en el pacto de objetivos, sino porque no ha admitido el ejercicio de la acción acumulada de cantidades que formuló el actor en la demanda rectora de las presentes actuaciones.

5.- No procede efectuar ningún descuento a mayores del 8% ya que ha de estarse al salario efectivamente percibido por el trabajador en el momento del despido, sin que tengamos datos fácticos para afirmar si el mismo se computa o no a afectos de fijar la base de cotización. Además, como señala la parte impugnante, difícilmente se puede admitir que en fase de recurso se pretenda un salario regulador inferior al solicitado en contestación a la demanda.

En definitiva, el salario regulador resulta del siguiente cálculo.

- 110.451,82 € - 3.991,19 € - 5.283,69 € = 101.176,94 € fijos anuales.

- Salario mensual: 8.431,41 (101.176,94/12 meses) + 740,35 = 9.171,76 € - Salario regulador diario: 305,72 € Ello supone una indemnización de 220.118,40 € al superar ligeramente el cálculo indemnizatorio sin topar (173.113,95 € hasta el 11 de febrero de 2012 y 47.080,88 € desde el 12 de febrero de 2012 hasta el despido) los 720 días de salario, por lo que ha de estarse a ese tope de 720 días y fijar la indemnización en el resultado de multiplicar el salario diario (305,72) por 720 que nos da la cantidad que antes indicamos de 220.118,40 € debiendo ser estimado el recurso en este punto.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede efectuar especial condena en costas.

Procede igualmente, y una vez conste la firmeza de la presente resolución, ordenar la devolución parcial de la consignación efectuada, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre la condena de instancia y la que ahora se fija, o en su caso la cancelación parcial de los aseguramientos prestados ( art. 203.2 LRJS ), así como la devolución del depósito para recurrir ( art. 203.3 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Rosa Fernández Lorente, actuando en nombre y representación de la entidad MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en autos 1123/2016 seguidos a instancia de D.

Fernando contra la recurrente, revocamos la misma en parte y fijamos el salario regulador diario en el importe de 305,72 €/día lo que supone una indemnización por despido improcedente de 220.118,40 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos realizados en la instancia.

Sin imposición de costas.

Una vez firme la presente resolución procédase a la devolución parcial de la consignación efectuada, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre la condena de instancia y la que ahora se fija, o en su caso la cancelación parcial de los aseguramientos prestados. Igualmente, una vez firme la presente resolución procédase a devolver a la recurrente el depósito que en su día constituyó para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.