Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2890/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002655
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002890 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000535 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Marí Juana
ABOGADO/A: RAQUEL GARIN SILVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , SUPERMERCADOS VEGO SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA ,
PROCURADOR: , , CONCEPCION PEREZ GARCIA ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR.A D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002890/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA RAQUEL GARÍN
SILVA, en nombre y representación de DOÑA Marí Juana , contra la sentencia número 139/2018 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000535/2017, seguidos
a instancia de DOÑA Marí Juana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA FÁTIMA
ROSENDE BAUTISTA, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 representada por EL LETRADO DON JUAN CARLOS VÁZQUEZ GARCÍA,
SUPERMERCADOS VEGO SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Marí Juana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, y SUPERMERCADOS VEGO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 139/2018, de fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- A traballadora, Dona Marí Juana con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1965, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Carniceira. A súa base reguladora acada a cantidade de 1.446,05 euros mensuais. A demandante ten cubertas as súas continxencias profesionais coa Mutua La Fraternidad (expediente administrativo, sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ditada o día 09/12/2016 no seo do procedemento nº 811/2015 do Xulgado do Social nº 1 de Vigo).

SEGUNDO.- A demandante veu recoñecida a existencia de Lesións permanentes non invalidantes en agosto do 2007 por causa de síndrome miofascial, síndrome compresivo subacromial do ombreiro dereito; no mes de xaneiro do 2009 foille recoñecida a existencia de Lesións permanentes non invalidantes por síndrome subacromial do ombreiro esquerdo. Solicitada pola demandante na data 8 de xullo do 2015 a declaración en situación de incapacidade permanente, a mesma foi denegada pola Seguridade social e confirmada a denegación polo Xulgado do Social nº 1 de Vigo e o Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, este na sentenza ditada o día 09/12/2016 no seo do procedemento nº 811/2015 do Xulgado do Social nº 1 de Vigo, con base no seguinte cadro clínico residual: síndorme subacromial do ombreiro dereito operado no 2006 e polo que se lle recoñeceu lesión permanente non invalidante derivada de accidente laboral e outra por limitación inferior ó 50 % do ombreiro dereito por igual doenza e artrose acromio clavicular, tendinite do supraespinoso con desinserción parcial do troquinter e bursite subacromial, pequenas protusións discais L4-L5 e L5 S-1, a niver cervical cambios dexenerativos, sen signos de compromiso radicular, no pé esquerdo segundo dedo en maza pendente de operación, síndrome do tunel carpiano dereito lene, fibromialxia, trastorno depresivo; exploración física: impresiona magnificada, se agacha con coidado intentando non dobrar a espalda pero logo agáchase dobrando a mesma, vístese e íspese con moita calma e queixosa todo o tempo, a nivel cervical refire dor á mobilidade nos últimos graos pero non presenta limitacións funcionais, a nivel lumbar dor á presión sobre as apófises espinosas, Lassegue e Bragard negativos con manobras de distracción, flexión lumbar con distancia dedas-chan duns 15 cm, reflexos presentes e simétricos, camiña de puntas e talóns sen claudicacións ainda que di que non pode, nos ombreiros, o dereito antepulsa e abduce a 120º e co esquerdo a 90º, chega con ambas mans ó pescozo e á rexión lumbar, aínda que ó pescozo o refire como dooroso, non signos inflamatorios nin derrames en pequenas articulacións, pendente de inflitración lumbar (sentenza ditada polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia o día 09/12/2016 no seo do procedemento nº 811/2015 do Xulgado do Social nº 1 de Vigo). TERCEIRO.- Con data 14/03/2017 o INSS ditou resolución pola que denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente total por non acadar as lesións que padece un groa dabondo de diminución da súa capacidade laboral. A demandante formulou reclamación previa que o INSS non lle estimou (expediente administrativo).

CUARTO.- Dona Marí Juana sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 10 de marzo do 2017, a seguinte doenza derivada de doenza común: Patoloxía depresiva estabilizada con medicación; Protusións discais L4-L5 e L5-S1 sen datos de radiculopatía; cervicoartrose C3 a C7 sen radiculopatía. A demandante padece, ademáis, unha patoloxía dos ombreiros que xa foi valorada como constitutiva de lesións permanentes non invalidantes derivadas de accidente de traballo nos anos 2007 e 2009. A demandante non presenta contracturas paravertebráis; presenta o signo de Lassegue bilateralmente a 60º; é quen de realizar dedas chan ata 15 cm; os reflexos osteotendinosos están conservados e son simétricos; é quen de facer puntas e talóns sen claudicacións; a demandante está limitada para sobrecargas mecánicas dos ombreiros, principalmente mantidas e de carga por riba da horizontal (informe médico de síntese de data 03/03/2017).



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Marí Juana contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, Mutua La Fraternidad e Vego Supermercados S.A., ós que ABSOLVO das pretensión formuladas contra deles.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Marí Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO REFUERZO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTE DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente parcial derivada de Accidente de Trabajo, o subsidiariamente, de Enfermedad Común, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b) de la LRJS revisión de hechos Probados, en concreto del hecho cuarto de prueba, a fin de que se le añadan las dolencias que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina ' que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia ), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC , criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 por lo que aún teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa que los informes médicos en los que se basa el recurrente, obrantes a la acusa a los folios F 29 a 31, 40 ,50,69, consistentes en informe del SERGAS, unidad de dolor, neurocirugía reumatología. Traumatología y radiología, además de que ya han sido analizados y valorados por el magistrado de instancia carecen de una especial autoridad científica que oponer a la imparcialidad del dictamen del equipo de valoración de incapacidades en ejercicio del cual el juez de instancia configuró la relación fáctica; sin que sea necesario que el mismo se transcriba en su totalidad, ante la remisión expresa al mismo por parte del magistrado de instancia.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 194,2, en relación con el art 194,1 b ) y 4, y subsidiariamente con el art 194,1,a ) y 194,3) de la LGSS ., al considerar que el cuadro patológico que dicha demandante presenta le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de 'carnicera' o cuando menos, le suponen en la situación de Incapacidad Permanente Parcial, al exigir el desempeño de su trabajo movimientos de repetición de manos, codos y hombros y raquis, para lo que se encuentra incapacitada.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir de la redacción del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) ' La actora fue declarada en el año 2007 afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas del Accidente de Trabajo sufrido por 'síndrome miosfacial, síndrome compresivo subacromial del hombro derecho. En enero de 2009 le fue reconocida la existencia de Lesiones Permanentes NO Invalidantes por 'Síndrome subacromial del hombro izquierdo'. 2º) 'En fecha 8 de julio de 2015 la actora solicitó declaración de Incapacidad Permanente que le fue denegada por sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de Vigo y confirmada por la sala de lo social del TSJG de fecha 9-12-2016, en base al siguiente cuadro clínico 'Síndrome subacromial de hombro derecho operado en 2006. Artrosis acromio clavicular, tendinitis del supraespinoso con desinserción parcial del troquiter y bursitis subacromial. Pequeñas protusiones discales L4-L5 y L5-S1, a nivel cervical cambios degenerativos, sin signos de compromiso radicular, en el pie izquierdo segundo dedo en maza pendiente de operación, síndrome del túnel carpiano derecho leve. Fibromialgia. Trastorno depresivo. A nivel cervical refiere dolor a la movilidad en los últimos grados pero no presenta limitaciones funcionales. A nivel lumbar dolor a la presión sobre las apófisis espinosas. Lasegue y bargadar negativos con maniobras de distracción, flexión lumbar con distancia dedos suelo 15 cms, reflejos presentes y simétricos, camina de puntas y talón sin claudicación aunque dice que no puede. En hombro derecho antepulsa y abduce 120 º y con el izquierdo a 90º, llega con ambas manos al cuello y a la región lumbar, aunque el cuello refiere como doloroso, no signos inflamatorios ni derrame en pequeñas articulaciones, pendiente de infiltración lumbar'.3º) En fecha 14-3-17, la actora presenta las siguientes dolencias derivadas de Enfermedad Común 'Patología depresiva estabilizada con medicación.

Protusiones discales L4-L5 y L5-S1 sin datos de radiculopatía. Cervicoartrosis C3 a C7 sin radiculopatía.

Y padece además una patología de los hombros de la que fue ya valorada como constitutiva de Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de Accidente de Trabajo en 2007 y 2009.

La actora no presenta contracturas para vertebrales, presenta signos de lassegue bilateralmente a 60º y realiza dedos suelo hasta 14 cm, los reflejos osteotendinosos están conservados y son simétricos y puede realizar puntas talón sin limitaciones.

La actora está limitada para sobrecargas mecánicas de los hombros por encima de la horizontal'.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que la actora no se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total solicitada con carácter principal en el escrito de demanda, por cuanto que el precepto legal que cita el recurrente como infringido configura dicho grado de incapacidad como la situación del trabajador afecto de limitaciones anatómicas o funcionales que le impiden llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual, y del examen del cuadro patológico que presenta la demandante, en los términos expuestos, si bien le limitarían para la realización de alguna tarea concreta dentro de su profesión habitual en cuanto implique excesiva sobrecarga del raquis, sin que se evidencien limitaciones importantes a nivel lumbar ni a nivel cervical ( la rigidez es en este nivel, a la movilidad activa ) no existiendo radiculopatía, ha de estimarse razonablemente que la influencia de dicha patología sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, siendo tales dolencias derivadas de Enfermedad Común, y su incidencia limitativa es similar al cuadro clínico que motivaron la denegación de tal pretensión en sentencia del juzgado de lo social, al que se refiere el hecho de prueba segundo, confirmada por la Sala, estando estabilizada la patología depresiva.

Así pues, partiendo de que las dolencias que presenta la demandante recurrente no son constitutivas de la situación de Incapacidad Permanente Total, ha de estimarse que tampoco dichas dolencias le suponen en la situación de Invalidez Permanente Parcial solicitada con carácter subsidiario, por cuanto que lo que caracteriza a dicho grado de incapacidad según el párrafo tercero del citado precepto legal, es como ha precisado reiterada doctrina legal, la disminución sensible y manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, y en tal situación no se encuentra la trabajadora recurrida, quien por razón de las secuelas residuales descritas en el ordinal sexto de prueba, no se halla limitado en más del 33% en el rendimiento de su profesión habitual de 'carnicera' por cuanto que además de lo expuesto, si bien es cierto que dicha demandante padece una patología en los hombros que le limitan para sobrecargas mecánicas mantenidas y de carga por encima de la horizontal dicha patología data del Accidente de Trabajo sufrido y por el cual fue indemnizada como afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes, en el año 2007; por ' limitación conjunta de la articulación en menos del 50%, y otra, en el año 2009 por 'limitación a la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%'; sin que exista una agravación sustancial de dicha patología suficiente en la actualidad como para llegar al grado de Incapacidad Permanente Parcial solicitado como derivado de Accidente de Trabajo sufrido en el año 2006.

En definitiva, expuesto lo anterior, y a tenor de las dolencias que se extraen del informe de EVI de 3-3-17, y que como a tal efecto se refiere la sentencia de instancia derivada de Enfermedad Común, extremo no discutido de contario, que no se contradice con los informes aportados por la actora, y valorada en relación también con el informe pericial aportado, como a tal efecto razona el magistrado de instancia en relación con la valoración de la prueba practicada concluye que la situación pisco- fisica de la actora es igual a la ya valorada por el juzgado y confirmada por la sala. Y ahora tiene estabilizada la patología depresiva que no se evidencia ideación psicótica ni delirante y de la no se prueba que la limite.

Por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juzgad de lo Social Número Cinco de Vigo (refuerzo) de fecha 21 de mayo de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.