Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2914/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000074 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002914 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000017 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2914/2018, formalizado por Carlos Daniel , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 17/2017, seguidos a instancia
de Carlos Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos Daniel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Carlos Daniel , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1963, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil.- (Según resulta del expediente administrativo). Segundo.- Tras sufrir el accidente laboral 27/01/2005 (caída de andamio), con fractura abierta y conminuta de tercio distal de tibia y peroné derechos con extensión a superficie articular, precisó osteosíntesis, con limitaciones para sobrecargas mecánico posturales de tobillo derecho.

Por sentencia de fecha 19/01/2010 fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial.-Expediente.

Tercero.- Incoado expediente de invalidez a instancia del actor, y previos los exámenes médicos pertinentes con dictamen propuesta de fecha 13/10/2016, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 18/10/2016, denegando el reconocimiento de incapacidad permanente total, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.-Expediente. Formulada reclamación previa, por resolución del 18/11/2016, dictada por la Dirección Provincial del INSS se acordó su desestimación.- Expediente administrativo. Cuarto.- El informe médico de síntesis de fecha 10/10/2016, objetiva que el actor padece, como patologías mas significativas, fractura conminuta de tercio distal de tibia y peroné derechos (accidente de trabajo 2005, IPP). Distimia. Síndrome del túnel carpiano bilateral acusado. Epicondilitis izquierda. Cervicalgia mecánica.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda en materia de incapacidad permanente interpuesta D. Carlos Daniel centra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, como consecuencia de un accidente laboral sufrido en 2005, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por Sentencia de fecha 19 de enero de 2010 . Instada en el presente proceso la revisión de dicho grado de incapacidad, solicitando ser declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, su pretensión fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Vigo. Y frente a la misma se alza en Suplicación la representación letrada del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que estime su demanda y se le declare afecto de incapacidad permanente total [sin concretar la contingencia en el suplico de su demanda], articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, dedicando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El motivo destinado a la revisión de hechos, tiene por objeto la modificación del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de Instancia, interesando que se sustituyan las lesiones recogidas en el mismo por las siguientes: 'El INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS DE FECHA 10/10/2016, OBJETIVA QUE EL ACTOR PADECE, COMO PATOLOGÍAS MÁS SIGNIFICATIVAS, FRACTURA CONMINUTA DEL TERCIO DISTAL DE TIBIA Y PERONÉ DERECHOS (ACCIDENTE DE TRABAJO 2005, IPP).

DISTIMIA. SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL ACUSADO. EPICONDILITIS IZQUIERDA.

CERVICALGIA MECÁNICA. EVOLUCIÓN CRÓNICA: LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: LIMITACIÓN DEL TOBILLO DERECHO SUPERIOR AL 50%. ESTABILIZADO PSIQUÍCAMENTE CON TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO. LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES MANUALES INTENSAS EN EL MOMENTO ACTUAL'.

No puede accederse a la revisión interesada, debiendo recordarse que corresponde al juzgador de instancia formar su convicción acerca de los hechos que estime probados, con extraordinaria amplitud de criterio, valorando todos los elementos de convicción aportados al proceso con arreglo a su sana crítica, según dispone el artículo 97.2 de la LRJS , en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, el dictamen del EVI citado por la parte recurrente en apoyo de la revisión propuesta ya fue valorado por la Magistrada de instancia. Por otra parte, el nuevo texto propuesto por la parte recurrente, no aporta ninguna dolencia nueva, limitándose a transcribir las limitaciones orgánicas y funcionales que señala el EVI en su dictamen, las cuales aunque se recogieran en el relato fáctico no tendrían entidad suficiente para alterar el signo del fallo.



TERCERO.- En sede jurídica y por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS , la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso para examinar el derecho aplicado, denunciando la infracción del artículo 194 del TRLGSS, Real Decreto 8/2015 que define la incapacidad permanente total, alegando que las dolencias que sufre tienen la suficiente entidad como para reconocerlo como incapacitado permanente total pues tiene afectadas las partes decisivas en su quehacer laboral: miembro inferior derecho y manos, las cuales conjugadas con las limitaciones que éstas le provocan y junto con los efectos de la medicación pautada, le provocan que no pueda ejercer su profesión habitual de albañil por cuenta ajena en términos de profesionalidad, rendimiento y eficacia y sin que ello le suponga un riesgo adicional o una activación o agravación de sus patologías.

Partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si ha existido agravación del estado clínico del paciente, y si el que presenta actualmente comporta una situación de Invalidez Permanente en el grado de Total para la referida profesión de albañil por cuenta ajena, tal como se solicita por la parte demandante-recurrente; o si, por el contrario, dichas secuelas no son constitutivas de Invalidez Permanente en el grado postulado, tal como se declara por la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS.

Y no podemos acoger la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, porque esta Sala -coincidiendo con el parecer de la Magistrada de instancia- entiende que las dolencias del actor no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente en el grado postulado por el recurrente; a este respecto la doctrina jurisprudencial señala que no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una situación de incapacidad nueva incardinable en el grado superior que solicita, y en el presente caso no se ha producido agravación de tal entidad.

En efecto, en el año 2010, cuando el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial por sentencia firme de fecha 19 de enero de 2010 presentaba el siguiente cuadro clínico: '(caída de andamio), con fractura abierta y conminuta de tercio distal de tibia y peroné derechos con extensión a superficie articular, precisó osteosíntesis, con limitaciones para sobrecargas mecánico posturales de tobillo derecho'.

Actualmente, y conforme al cuadro de dolencias recogido en el inalterado hecho probado cuarto de la resolución recurrida, el actor padece como patologías mas significativas: 'Fractura conminuta de tercio distal de tibia y peroné derechos (accidente de trabajo 2005, IPP). Distimia. Síndrome del túnel carpiano bilateral acusado. Epicondilitis izquierda. Cervicalgia mecánica.

La revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad (en este caso incapacidad permanente parcial en el año 2010) y las existentes con posterioridad, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el caso enjuiciado, de la confrontación de ambos cuadros clínicos, se despende que si bien existió agravación del cuadro de dolencias (pues ahora también padece Distimia. Síndrome del túnel carpiano bilateral acusado. Epicondilitis izquierda. Cervicalgia mecánica), sin embargo, de la valoración conjunta de las mismas se desprende que no tienen entidad suficiente para que proceda la revisión de grado de incapacidad. Por ello, pese a la existencia de la agravación del cuadro clínico, las dolencias que actualmente padece el actor no son susceptibles, por ahora, de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente total, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de inhabilitarse para todas o las fundamentales tareas de su profesión, pues la capacidad laboral residual que conserva le permite, al menos por ahora, la realización de las tareas propias de su profesión albañil por cuenta ajena, aunque con mayor dificultad, por eso tiene reconocida una incapacidad permanente parcial, sin que para dichas tareas requiera de especiales esfuerzos físicos, conservando todavía buena funcionalidad en las extremidades inferiores afectadas en su día por el accidente de trabajo sufrido en el año 2005, haciendo constar el EVI en su dictamen médico en el apartado de EXPLORACIÓN Y DATOS COMPLEMENTARIOS: 'Marcha estable, sin apoyos externos, con leve cojera a expensas de miembro inferior derecho. Cicatrices quirúrgicas y material de osteosíntesis. No derrame articular ni datos de artritis o inflamación local. Engrosamiento articular con respecto a contralateral. Flexión dorsal 109 flexión plantar 15° inversión/eversión marcadamente limitadas'. Y en el epígrafe de Limitaciones y Conclusiones, señala que si bien la limitación del tobillo es superior al 50%, no hay dato de artritis postraumática ni inflamación local, así como que se halla estabilizado psíquicamente con tratamiento farmacológico, cursando sin clínica de psiquiatría, y sin ninguna alteración funcionalmente relevante.

En definitiva, el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 194.1.b) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , dado que el menoscabo funcional del actor, por el momento, es el mismo que cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por el actor DON Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de VIGO , en los autos 17/2017, seguidos por el referido recurrente frente al demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.