Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002259
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000292 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000276 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A: ROLANDO MARTINEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000292 /2019, formalizado por el/la D/Dª RONALDO MARÍNEZ
RODRÍGUEZ, Letrado,en nombre y representación de Florencio , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000276 /2018, seguidos a instancia
de Florencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florencio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Florencio , nacido el NUM000 de 1955 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de gerente de empresa, solicitó prestación de incapacidad que fue denegada por el INSS por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO. Efectuó el Sr. Florencio reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO. A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (18/1/2018) D. Florencio presentaba: lumboartrosis incipiente. Necrosis avascular de cadera bilateral. También padece hipoacusia neurosensorial severa bilateral. Como limitaciones señala el informe médico del EVI: limitación en últimos grados de flexión lumbar. Caderas: flexión 100º y limitado en últimos grados de rotación externa.

CUARTO. En 2017 se reconoció a D. Florencio una minusvalía del 60% por las deficiencias: hipoacusia profunda, limitación funcional en ambos MMII, limitación funcional de columna.

QUINTO. La base reguladora es de la incapacidad permanente total es de 2.872,30 euros.

SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Florencio , absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Florencio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de gerente.

La sentencia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia que , con revocación de la recurrida , se declare al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con el derecho a la percepción de la prestación económica correspondiente.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados , formula un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.1 a) y 3 del TRLGSS .

La sentencia de instancia rechaza la petición de IPT y la de IPP , - que es en la que ahora nos centraremos dado que el recurso se concreta a esta última pretensión- , señalando que el actor presenta una limitación en los últimos grados de flexión lumbar; caderas: flexión 100º y limitado en últimos grados de rotación externa; así como una hipoacusia neurosensorial severa bilateral , documentado en una audiometría del año 2014 que revela: HNS severa bilateral y simétrica , con restos auditivos en frecuencias graves ( 60-70 dB en 225 y 500 Hz) y cofosis a partir de 1000 Hz. Sin embargo, entiende que no procede reconocer ningún grado de IP porque la misma no le ha impedido trabajar desde el año 2014 y que además puede compensar tal pérdida auditiva con audífonos. Señala además que el hecho de que se le haya reconocido una minusvalía del 60% por esta dolencia en conjunción con otras ,no es determinante de la existencia de déficit en su capacidad laboral , pues los criterios valorativos son disímiles.

La recurrente discrepa de dicha argumentación argumentando que las patologías que presenta le limitan para funciones esenciales de su profesión de gerente de empresa tales como son la conversacional con clientes y trabajadores, y la de desplazarse para realizar tareas de supervisión de trabajos y trabajadores así como para contacto con clientes . Entiende que concurre la limitación superior a la legalmente requerida sin que a tal efecto sea admisible el argumento de que la deficiencia auditiva no le ha impedido trabajar ya que ello se basa en meras especulaciones no apoya en prueba documental o testifical de ningún tipo; en todo caso el hecho de que no haya causado baja laboral por dicha deficiencia auditiva no es un argumento válido- indica- para denegar la IPP ya que tal grado es compatible con la realización de las tareas de su profesión habitual si bien de forma más penosa, sin que por ello requiera de una IP. Y en cuando a las dolencias osteoarticulares, fundamentalmente la necrosis de cadera, señala que la sentencia omite que el actor ha estado de baja durante un año por la misma, si bien - añadimos nosotros - tal dato no consta recogido en hechos probados.

Incide de nuevo en la declaración de minusvalía y el grado que se le ha reconocido, y solicita la declaración de IPP.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 ' Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente .

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de tales preceptos y doctrina indicada la denuncia de la recurrente no puede prosperar ya que el relato de hechos probados no evidencian la existencia de esa limitación superior al 33% requerido. Y así en cuanto a la pérdida auditiva, la sentencia de instancia recoge que la misma se compensa con el uso de audífonos sin que por la parte actora se haya aportado prueba que evidencie que tal compensación no es posible, o que se ha producido una agravación progresiva de dicha pérdida auditiva que si bien pudiera ser compensable en el pasado ya no es el momento que ahora se enjuicia. Además la recurrente discrepa del argumento de la sentencia de que tal deficiencia auditiva no le ha impedido trabajar señalando que la Magistrada, al resolver de semejante forma, está especulando. La Sala discrepa de este argumento de la parte recurrente ya que no se trata de una especulación judicial, sino que se trata de valorar la prueba; la acreditación de que las limitaciones del actor le impiden, o le merman de forma importante, el ejercicio de su profesión habitual es uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la actora y por lo tanto es esa parte quien ha de probar la realidad de tales elementos ( art. 217.2 LEC ), y si no lo hace lo que tiene que hacer la Magistrada es concluir que tales elementos no se dan ( art. 217.1 LEC ) , esto es, que si no se le acredita, por quien tiene que hacerlo, que el actor no está en condiciones de trabajar, lo que se concluye es lo contrario, es decir, que puede hacerlo. Cierto es que la pretensión de IPP no está reñida con el desempeño de un trabajo, pero la acreditación de ese merma superior al 33% también le corresponde a la parte actora y en este caso tampoco se ha cumplimentado este extremo, sin que a tal efecto sea suficiente la declaración de minusvalía del EVO porque como señala la Magistrada a quo los criterios valorativos son disímiles.

Y en lo que afecta a las dolencias osteoarticulares nada consta en relación a la IT que refiere la recurrente, y sí cual es el resultado de la exploración practicada por el médico inspector en donde se recoge ( tal como se reflejan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia) que el actor presentaba: 'marcha norma e independiente; acude con bastón aunque por la consulta camina sin él sin limitación . Realiza marcha punta talón. No datos de radiculopatía clínica en el momento actual. No atrofia muscular. Destreza bimanual consevada. Caderas con limitación de la rotación externa en últimos grados . Flexión unos 100º.

Resto de exploración axial periférica conservada'.

Por todo ello hemos de concluir que las limitaciones del actor, tal como constan recogidas en la sentencia de instancia, no le impiden el ejercicio de todas las tareas de su profesión habitual en un porcentaje superior al 33% legalmente requerido Por lo tanto entendemos que la sentencia dictada no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Martínez Rodríguez , actuando en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña , en autos 276/2018, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.