Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2931/2018 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001051
RSU RECURSO SUPLICACION 0002931 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000214 /2016
RECURRENTE/S: Ofelia Paloma
RECURRIDO/S: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2931/2018 interpuesto por DÑA. Ofelia contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Ofelia en reclamación de Desempleo, siendo demandado el Servicio Público de Empleo Estatal. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 214/16 sentencia con fecha 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 24-10-03, la actora Ofelia suscribió contrato de trabajo con la empresa JOSE MANUEL RODEIRO LAREO como ayudante dependienta y que tuvo finalización el día 30-4-14, mediante carta de despido por causas económicas de fecha 14-4-14 que consta en autos (doc n° 1 prueba actora) y se tiene aquí por íntegramente reproducida.

SEGUNDO.- La empresa JOSÉ MANUEL RODEIRO LAREO se dedica a la actividad económica de comercio al por menor en establecimiento no especializados con predominio de productos alimenticios, bebidas y tabaco. Consta relación de consanguinidad entre el empresario D. Herminio y la trabajadora D Ofelia , puesto que son hermanos, no conviviendo en el mismo domicilio. El promedio de las bases de cotización mensual correspondientes a la liquidación del año 2013 declaradas es la cantidad de 1.342,54 € y 1.348,86 €, dependiendo del mes de que se trate. A partir del mes de octubre de 2013 las bases de cotización correspondientes a la trabajadora se han incrementado en las siguientes cantidades: - Mes de octubre/2013- 1.988.7 - Mes de noviembre/2013- 2.270, 54 - Mes de diciembre/2013- 2281.24 - Mes de enero/2014- 2.281.24. - Mes de febrero/2014- 2.249.18. - Mes de marzo/2014- 2.2l. 24. - Mes de abril/2014- 2.270.55 En fecha 05.12.2013 el titular de la empresa D. José Manuel Rodeiro Lareo suscribe como parte arrendadora, contrato de arrendamiento de local de negocio con la arrendataria cadena de supermercados Distribuidora Internacional de Alimentación, SA, al objeto de destinar el local del negocio a la actividad de supermercado /droguería. En fecha 30.04.2014 la trabajadora causa baja en la relación Laboral. En fecha 30.04.2014 el titular de la empresa D. José Manuel Rodeiro Lareo causa baja censal en la actividad económica de la empresa.

TERCERO.- La actora solicitó prestación de desempleo que fue reconocida por Resolución de 8-5-14 con efectos 1-5-14 (720 días), sobre una base reguladora diaria de 75,32 €.

CUARTO.- El SPEE dictó Resolución el 11-8-15 confirmando la sanción de extinción de prestaciones por desempleo y reintegro y con fundamento en el Acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada.

SEXTO.- La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción n°...20411, la cual consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducida, proponiendo la sanción de extinción de prestación o subsidio y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, de conformidad con el art. 26 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Ofelia contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte recurrente no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora, y en consecuencia, convalida la resolución del SPEE de fecha 11 de agosto de 2015, por la que se acuerda la extinción de prestaciones por desempleo que la actora tenía reconocidas con efectos de 1 de mayo de 2014 (720 días), a razón de una base reguladora diaria de 75,32 euros, así como el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, como consecuencia de la sanción impuesta a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Esta decisión es impugnada la representación Letrada de la trabajadora demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los arts. 6.4 y 1253 del Código Civil, del 386 de la Ley de Enjuiciamiento. Civil , de los artículos 26.3 y 47.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social, y del artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se alega por la recurrente, que ostenta una antigüedad en la empresa de 24-10-2003, por lo que ostenta la condición de trabajadora por cuenta ajena al estar vinculada a la empresa con un contrato de trabajo, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos en el art. 1º del ET , añadiendo que el hecho de que entre la recurrente y la empresa exista un vínculo de parentesco, ni impide que la calificación de la relación jurídica que une a las partes sea de naturaleza laboral, y que debido a la carga e intensidad del trabajo se incrementaron las bases de cotización los últimos meses, así como que su despido obedeció a que el local del negocio fue arrendado a DIA (Distribuidora Internacional de Alimentación , S.A.).

Con el mismo amparo igualmente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 207 , 208 , 210 y 211 de la LGSS , sobre situación legal de desempleo, señalando que a la luz de este precepto, no cabe duda alguna que la trabajadora recurrente al ser cesada por despido en su relación con la empresa 'José Manuel Rodeiro Lareo' pasó a encontrarse en situación legal de desempleo al inscribirse como demandante de empleo y solicitar las respectivas prestaciones a las que tenía derecho, y que en función del tiempo cotizado y a la base reguladora calculada conforme el precepto últimamente citado, tiene derecho a percibir las prestaciones por desempleo reglamentarias, derecho que no le puede ser negado en base a un supuesto fraude de ley que no existió, conforme se argumentó en el apartado anterior.



SEGUNDO .- Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si es o no ajustada a derecho la resolución dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal, declarando la extinción de las prestaciones por desempleo, así como el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, tal como declara la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no existió fraude en la vinculación contractual que unió a la demandante con la empresa JOSE MANUEL RODEIRO LAREO [hermano suyo], por lo que procede la anulación de la resolución administrativa, tal como se solicita en el recurso de la actora. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido contrario al expresado por la resolución impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Es reiterada doctrina jurisprudencial, la que señala que la existencia del fraude de ley -al igual que la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800).

Cabe, incluso, inducirlo vía presunciones ( STS 24/02/03 Ar. 3018) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Por otro lado, y en línea ciertamente compatible con la citada doctrina unificada, debe recordarse que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y ello -normalmente por vía de la presunción regulada en el artículo 386 LEC - constituye una mera cuestión de hecho que corresponde fijar en exclusiva al Magistrado de instancia dada su inmediación en la práctica de las pruebas, resultando sólo censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir ( SSTSJ Galicia 04/06/08 R. 3043/05 , 05/06/07 R. 3416/04 , 18/05/06 R. 1533/06 , 20/03/06 R. 4307/03 , etc.). Además 'el objeto del litigio no puede quedar limitado al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez' ( SSTS 20/02/97 - rec. 2580/96- Ar. 1457 ; 21/02/97 Ar. 1572 ; 05/05/97 Ar. 3654 ; 29/05/97 Ar.

4471 ; 29/05/97 Ar. 4473 ; 17/03/98 Ar. 2682) -si bien en el presente caso existió un único contrato temporal-.

2ª.- Examinando la vinculación contractual del actor con la referida empresa JOSE MANUEL RODEIRO LAREO, no se encuentran indicios suficientes para poder declarar la existencia de fraude en la contratación.

La Sentencia de instancia, desestima la demanda por entender que concurren indicios de fraude en la contratación, dado el vínculo parental que existe entre las parte, la trabajadora es hermana del empresario.

Sin embargo la Sala alcanza una conclusión distinta, por las siguientes consideraciones: a) porque no se trata de una relación laboral de mera apariencia, sino que se declara probado -y es un hecho incontrovertido- que la relación laboral de la actora para la empresa de su hermano se inició en el 24 de octubre de 2003, y que finalizó por despido de fecha 30 de abril de 2014, es decir, se trata de una relación laboral con una vigencia de más de diez años. Relación laboral que aún pudiera ser mayor, dado que en los recibos oficiales de la salarios que obran en las actuaciones, la antigüedad que figura en los mismos es de 1 de febrero de 1.995, en cualquier caso, la actora no articuló ningún motivo de revisión, por lo que la antigüedad no puede ser otra que la que se declara probada de 24-10-2003 ; b) porque la relación laboral reúne todos los requisitos propios de una contratación laboral típica, basada en una prestación de servicios personal, voluntaria, con remuneración (obran en autos los recibos oficiales de salarios), ajenidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa, es decir, la relación laboral reúne las notas que caracterizan el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET ); c).- Además, en el propio hecho probado segundo de la resolución recurrida se declara que la actora no convive en el mismo domicilio que el empresario, su hermano, por lo que no existe base alguna para deducir la existencia de una actuación fraudulenta en la contratación. Ciertamente, todos estos datos son propios de la existencia de un lícita relación laboral, que debe desplegar las consecuencias legales que de la misma se derivan, entre ellas las prestaciones por desempleo en caso de despido.

La certeza de estos datos permite destruir la existencia de la presunción de la que gozan las actas de la Inspección de Trabajo, en la que se apoya la sentencia recurrida, pues dada la existencia de una lícita relación laboral, desempeñando la actora las funciones de ayudante dependiente en tienda, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y el cese producido por despido objetivo, dado que el empresario ha arrendado el local de negocio a Supermercados DIA. Por tanto, no existe prueba de que no fuera efectiva la prestación de servicios, sino todo lo contrario, y valorando todos estos datos, es claro que ni siquiera aplicando las reglas de las presunciones, podría llegarse a una solución que permitiera concluir en fraude para acceder al percibo de la prestación por desempleo pues no se aprecia ni trama fraudulenta, ni la connivencia con el empleador para lograr percibir prestación por desempleo. Por ello, en el presente caso, no estamos ante la figura del fraude de ley ( artículo 6.4 CC ) y abuso del derecho ( artículo 7.2 CC ).

3ª.- Por otra parte, la presunción de certeza reconocida en nuestro ordenamiento jurídico a las actas de la Inspección conforme al art. 15 del RD 928/1998 , alcanza a los hechos que fueron comprobados directamente por el inspector actuante, incumbiendo a la parte recurrente el cumplido acreditamiento de los hechos que desvirtúan las apreciaciones reflejadas en el acta. Y en el caso examinado, el Inspector actuante parte de unas suposiciones o conjetura que han sido desvirtuadas por datos objetivos, como es la existencia de lícita relación laboral, el abono de salarios, tratarse de una actividad desarrollada como ayudante de dependienta, resultando acorde con la sana crítica, que los medios probatorios aportados pueden ser reconocidos como enervantes y excluyentes de la presunción de veracidad atribuible al acta de la Inspección de Trabajo. Estas pruebas, desvirtúan la presunción iuris tantum de que gozan las actas, tanto más hallándonos ante un expediente administrativo de naturaleza sancionadora, y en consecuencia procede la estimación de la demanda en este concreto extremo del reconocimiento de las prestaciones de desempleo, puesto que los indicios apuntados en el acta no son suficientes para poder declarar la existencia de fraude en la contratación y en connivencia en obtener prestaciones de la Seguridad Social.



TERCERO.- Declarado el derecho de la actora al percibo de las prestaciones por desempleo ante la inexistencia de fraude en la contratación, la Sala sí aprecia fraude en el incremento de las bases de cotización de la actora de los últimos seis meses previos al despido objetivo del que fue objeto, pues la trabajadora no aportó ni un solo dato que permitiera justificar el incremento casi en un 50% las mismas, de modo que el incremento de las bases de cotización de la trabajadora en el doble de su cuantía desde el mes de noviembre de 2013, con el posterior despido por causas objetivas, es claro que obedecen única y exclusivamente al propósito de las partes de que la trabajadora obtuviese unas prestaciones por desempleo muy superiores a las que le hubieran correspondido de no haber mediado el artificial e injustificado incremento salarial, esto es, de seguir cotizando por las bases medias que lo venía haciendo de 1342,54 o 1348,86, dependiendo del mes, la cuantía de la prestación sería muy inferior. Pues, insistimos, no hay dato alguno que justifique tal incremento de las bases de cotización, pues la actora siempre vino desarrollando las mismas funciones, y ostentando la misma categoría profesional, de ahí que no existió ningún cambio en su relación laboral que permitiera una justificación tan elevada de las bases de cotización.

Por ello, consideramos que la trabajadora tiene derecho a las prestaciones de desempleo, pero de conformidad con las bases de cotización previas al tan elevado e injustificado incremento de las mismas. En consecuencia, se ha de rechazar en este particular el recurso de la actora, revocando la sentencia, lo que comporta revocar y dejar sin efecto la resolución administrativa que declaró la extinción de las prestaciones por subsidio de desempleo y el reintegrado de las prestaciones, en su caso, percibidas. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la actora DOÑA Ofelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS de esta Capital, de fecha 19 de diciembre de 2017 , dictada en autos núm. 724/2017, seguidos a instancia de la referida recurrente, y con revocación de la misma y estimación en parte de la demanda, declaramos el derecho de la actora a percibir las prestaciones de desempleo en el periodo de 720 días, pero en la cuantía correspondiente a las bases de cotización anteriores a noviembre de 2013, condenando al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a estar y pasar por dicha declaración, y al abono de la prestación en los términos indicados.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.