Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3185/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853

NIG:15078 44 4 2015 0002114 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003185 /2019PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000696 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaARASTI BARCA MA SL

ABOGADO/A:LORENZO SABELL PELAEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR , Martina

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN ORJALES MARIÑO, ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3185/2019, formalizado por ARASTI BARCA MA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 696/2015, seguidos a instancia de Martina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARASTI BARCA MA SL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Martina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARASTI BARCA MA SL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1°.- En autos de despido n° 767/2013 del Juzgado social 2 de Santiago de Compostela se dictó sentencia el 1-07-2014 con el siguiente relato de hechos declarados probados:

Primero.- La actora ha suscrito los siguientes contratos de trabajo (doc. n° 5. 1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.6, 5.7, 5-8, 5.9, 5.10, 5.11 y 5.12 del ramo de prueba de la demandante y doc. n° 17, 18, 19, 20, 21 del ramo de prueba de Arasti Barca Ma SL y Bloque A y B del ramo de prueba del Concello): -Contrato de trabajo de duración determinada de interés social/fomento de empleo agrario, suscrito entre la actora y el Concello de Santiago el 5 de octubre de 2006, a tiempo completo, de 40 horas semanales, de lunes a viernes,con la categoría de Grupo Cotización 05 accte 113, para la prestación de servicioscomo Animadora Sociocultural, para la realización de la obra o servicio 'Programa de Dinamización dos Centros Socioculturais do Concello de Santiago', con duración de 5 de octubre de 2006 a 4 de julio de 2007, desenvolviendo su trabajo en la biblioteca del Centro Sociocultural(CSC) de Fontiñas, realizando las funciones de ayudante. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo de interinidad, suscrito entre la actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, el día 15 de enero de 2008, de 40 horas a la semana de lunes a sábado, con la categoría profesional de Coordinadora Xeral Programa, en el centro de trabajo ubicado enCSC Vite y Fontiñas, con una distribución de trabajo de martes a viernes de 10 a 14 horas y de 17 a 21 horas, y los sábados de 10 a 14 horas, con una duración de 15 de enero de 2008 a reincorporación de trabajador sustituido, Belarmino. La entidad Arasti Barca Ma SL, comunica a la trabajadora el 10 de marzo de 2008 que el día 10 de marzo de 2008 finalizó la relación laboral que venía manteniendo con la empresa, en virtud del con trato de interinidad a tiempo completo, por reincorporación del trabajador sustituido. -Contra to de trabajo de duración determinada de interés social/fomento de empleo agrario, suscrito entre la actora y el Concello de Santiago el 1 de octubre de 2008, a tiempo completo, de 39 horas semanales, de martes a sábado, con la categoría de Grupo Cotización 05 accte, para la prestación de servicios como Animadora Sociocultural, para la realización de la obra o servicio Dinamización dos Centros Socioculturais', con duración de 1 de octubre de 2008 a 30 de junio de 2009, desenvolviendo su trabajo en la Red Municipal de Centros Sociocultural, realizando las funciones de coordinadora de exposiciones. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas semanales, suscrito entre la actora y la entidad Arasti Barca Ma SIL, el día 1 de marzo de 2010, con la categoría profesional de Ayudante de Biblioteca en losCSC de Santiago de Compostela, con una distribución de horario de martes a sábados de 17 a 21 horas, con una duración de 01.03.10 a fin de servicio, para la realización de obra o servicio determinado consistente en realizar actividades propias de su puesto de trabajo según contrato con elConcello de Santiago de Compostela en el 2010, gestión y dinamizaci6n sociocultural y comunitaria de la red municipal de Centros Socioculturales del Concello de Santiago de Compostela. En fecha 1 de julio de 2010 se produjo una variación de mutuo acuerdo en el horario del contrato de trabajo suscrito entre la actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, pasando a prestar una jornada laboral de 20 horas semanales de lunes a viernes de 17 a 21horas. En fecha 1 de septiembre de 2010 se produjo una variación de mutuo acuerdo en el horario del contrato de trabajo suscrito entre la actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, pasando a prestar una jomada laboral de 20 horas semanales de martes a sábado de 17 a 21 horas. En fecha 15 de abril de 2011 se produjo una variación de mutuo acuerdo en el horario del contrato de trabajo suscrito entre la actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, pasando a prestar una jornada laboral de 20 horas semanales de martes a jueves de 17 a 21 horas y los viernes de 10 a 14 y de 17 a 21 horas. Según la vida laboral de la actora la relación laboral iniciada en virtud de este contrato finaliza el 13 de marzo de 2012. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, suscrito entre la actora y la entidad Arasto Barca Ma SL, el 24 de abril de 2012, con la categoría profesional de Técnico de Información incluido en el Grupo III en el centro de trabajo CSC Vite y Fontiñas (Red de Centros Socioculturales) de Santiago de Compostela, con una distribución del trabajo de martes a viernes de 17 a 21 horas en el CSC Vite y el viernes de 10 a 14 horas en Fontiñas, con una duración de 24.04.12 a fin de servicio, para la realización de obra o servicio determinado consistente en la divulgación e información sociocultural en las bibliotecas de Santiago de Compostela pertenecientes a los diferentes Centros Socioculturales según contrato suscrito con el Concello de Santiago en marzo de 2012. En fecha 12 de julio de 2012 se comunica por la entidad Arasti Barca Ma SL un error en la categoría de la trabajadora, al figurar en el contrato Técnico de Información cuando según Convenio la Categoría correcta sería la de titulado de grado. En fecha 16 de diciembre de 2012, se produjo una variación de mutuo acuerdo consistente en una ampliación en el horario pasando a prestar una jornada completa con una distribución de miércoles a viernes de 10 a 14 horas y de 17 a 21 horas, los martes de 17 a 21 horas y el sábado de 10:30 a 13:30 horas y de 17 a 21 horas pudiendo variar según las necesidades del servicio y el resto de la jornada en horario flexible según las necesidades del servicio. La actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, acordaron de mutuo acuerdo modificar las condiciones de contrato de consistentes en horario y centro pasando a prestar su trabajo de la siguiente forma con efectos desde el 1 de mayo de 2013: En el centro sociocultural de Santa Marta de martes a viernes de 10 a 14 horas y los sábados de 10:30 a 13:30 horas. En el centro sociocultural de Vite de martes a viernes de 17 a 21 horas. En fecha 15 de junio de 2013 la actora y la entidad Arasti Barca Ma SL, de mutuo acuerdo efectuaron un cambio de horario del contrato consistente en lo siguiente distribución: De martes a viernes de 10 a 14horas y lunes de 10:30 a 13:30 horas en el Centro Sociocultural de Santa Marta. De martes a viernes de 17 a 21 horas en el Centro Sociocultural de Vite. El resto del horario se realizará en horario flexible según las necesidades del servicio.-

Segundo. - La entidad Arasti Barca Ma SL, por medio de escrito de fecha 28 de junio de 2013 le comunica a la actora Sanción de Despido Disciplinario con efectos a 28 de junio de 2013 por hechos constitutivos de una falta muy grave de conformidad con lo establecido en el art. 78.3 y 6 del Convenio Colectivo de Ocio Educativo y Animación Socio Cultural: 78.3 Negligencia notoria y de conocimiento muy extendido en el incumplimiento del trabajo y que ocasionan perjuicios graves al servicio. 78.6 La falta de respeto o consideración, tanto a los compañeros de trabajo, como a los usuarios del servicio. Se aporta carta de despido como doc. n° 1 del ramo de prueba de la actora y doc n° 27 del ramo de prueba de Arasti Barca cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. -

Tercero.- Por medio de escrito de fecha 17 de junio de 2013 la entidad Arasti Barca Ma SL, le comunica a la actora el acuerdo de incoación de Expediente Disciplinario por hechos constitutivos de una falta muy grave de conformidad con lo dispuesto en el art. 78.3 y 78.6 del Convenio Colectivo de Ocio Educativo y Animación Socio Cultural, sancionada de conformidad con el art. 79 del citado convenio con la sanción de suspensión de sueldo y trabajo de 16 a 60 días o despido (doc. n° 2 del ramo de prueba de la actora y doc. n° 25 del ramo de prueba de Arasti Barca cuyo contenido se da íntegramente por reproducido). -

Cuarto.- La actora formuló alegaciones por medio de escrito de fecha 20 de junio de 2013, se aporta como doc. n° 3 del ramo de prueba de la actora y doc. n° 26 del ramo de prueba de Arasti Barca y su contenido se da íntegramente por reproducido. -

Quinto. - En fecha de 28 de junio de 2013, la entidad Arasti Barca Ma SL, dio de baja a la actora, según consta en el informe de vida laboral que se aporta como doc. n° 4 del ramo de prueba de la actora.-

Sexto. - Azucena por medio de escrito remitido el 25 de mayo de 2013 vía email a Edemiro (Director del CSC de Santiago) y Amanda (Coordinadora Administrativa de Arasti Barca), les informa de problemas con 'Muñeca', quejas de dos usuarias, de palabra, claro, porque la chica les da pena y no quieren meterla en ningún lío, (doc. n° 28 del ramo de prueba de Arasti Barca, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido). -

Séptimo.- Por escrito de fecha 5 de junio de 2013 el Coordinador de espacios de lectura de Arasti Barca, Belarmino informa sobre la situación del Centro Sociocultural de Santa Marta y los problemas con el personal desde su apertura, principalmente por problemas de comunicación entre la persona que atiende la biblioteca Casilda y la dirección del Centro Celia (doc. n° 29 del ramo de prueba de Arasti Barca cuyo contenido se da por reproducido). -

Octavo.- Consta en autos informe de fecha 5 de junio de 2013 firmado por Azucena sobre el rendimiento laboral de la actora, doc. n° 30 del ramo de prueba de Arasti Barca, cuyo contenido se da por reproducido. -

Noveno. - Consta en autos informe de fecha 7 de junio de 2013 donde Custodia comunica incidencia tenida con la actora (doc. n° 31 del ramo de prueba de Arasti Barca, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido). -

Décimo.- En fecha 27 de junio de 2013 se celebra Junta del CSC de Santa Marta siendo uno de los temas a tratar 'situación actual del CSC de Santa Marta, incidencias y necesidades' (doc. n° 32 del ramo de prueba de la entidad Arasti Barca). -

Undécimo.- La entidad Arasti Barca Ma SL, fue constituida en virtud de escritura de constitución de Sociedad Limitada de fecha 29 de octubre de 1998 con sede en Burgos (doc. n° 1 del su ramo de prueba), cuyos estatutos obran como doc. n° 2 de su ramo de prueba constando su objeto en el art. 2 de los mismos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Con fecha 10 de febrero de 200 se procedió a la inscripción en el Registro de Entidades Colaboradoras en materia de Formación Profesional Ocupacional de la Comunidad de Castilla y León (doc. n° 3 de su ramo de prueba).-

Duodécimo.- Con fecha de 31 de mayo de 2007, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad Arasti Barca formalizaron contrato administrativo especial para la prestación del servicio de coordinación y dinamización de los espacios de lectura y juego, dinamización mediante talleres y animación de aulas y espacios integrados en la red sociocultural municipal, tras haberle adjudicado, la Junta de Gobierno Local el aludido servicio a la citada empresa en sesión de 30 de abril de 2007 de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas oportunamente aprobado. En virtud de dicho contrato la entidad Arasti Barca se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. La duración del contrato se establecía en un año que, por acuerdo de las partes podía prorrogarse, antes de su finalización, por un año más. La Junta de Gobierno Local de fecha 26 de mayo de 2008, acordó entre otros puntos la prórroga y revisión de precios del contrato para la prestación de servicios de coordinación y dimanización de espacios de lectura y juego, por medio de obradoiros y de aulas y espacios integrados en la red sociocultural municipal (doc. n°9 y 10 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Décimo Tercero. - Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local en la sesión de 3 de febrero de 2010 se acordó la Adjudicación definitiva del Contrato de Gestión y dinamización sociocultural y comunitaria de la Red Municipal de Centros Socioculturales del Concello de Santiago (doc. n° 11 del ramo de prueba de Arasti Barca). -

Décimo Cuarto. - Consta en autos pliego de prescripciones técnicas que regirá la contratación del servicio de dinamización Socioeducativa y Sociocultural de la Red Municipal de Centros Socioculturales del Concello de Santiago de Compostela mediante procedimiento abierto (doc. n° 12 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Décimo Quinto.- Con fecha de 14 de marzo de 2012, el Ayuntamiento de Santiago de Compostela y la entidad Arasti Barca formalizaron contrato administrativo especial para la prestación del servicio de dinamización socioeducativa y sociocultural en la red municipal de Cetros Socioculturales del Con cello de Santiago, tras haberle adjudicado, la Junta de Gobierno Local el aludido servicio a la citada empresa en sesión de 12 de marzo de 2012 de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas oportunamente aprobado. En virtud de dicho contrato la entidad Arasti Barca se comprometía a la prestación del servicio conforme al pliego. La duración del contrato se establecía de dos años que, por acuerdo de las partes podía prorrogarse, antes de su finalización, por dos años más. La Junta de Gobierno Local de fecha 6 de marzo de 2014, acordó entre otros puntos en relación al Servicio de Dinamización Socieducativa y Sociocultural de la red municipal de Centros Socioculturales del Concello de Santiago de Compostela prorroga por dos años a contar desde el 14 de marzo de 2014 (doc. n° 13 y 14 del ramo de prueba de Arasti Barca).

Décimo Sexto.- Consta en autos correos electrónicos entre el Coordinador de Bibliotecas y espacios de lectura de la empresa Arasti Barca Ma SL, y la actora entre marzo de 2010-mayo de 2013. Correos electrónicos entre la coordinadora de la empresa Arasti Barca y la actora entre abril de 2010 y julio de 2011 y correos desde abril de 2012 a 9 de enero de 2013 y otros correos (doc. n° 33, 34, 35, 36, 37, 391 40, 41, 42 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Décimo Séptimo,- Consta en autos licencias o permisos interesados por la actora a la empresa Arasti Barca Ma SL, desde el año 2011 y 2012 (doc. n°44 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Décimo Octavo.- La empresa Arasti Barca Ma SL, entregó a la actora en fecha 10 de junio de 2010 informaci6n sobre riesgos laborales (doc. n° 45 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Décimo Novena- En el año 2010, 2011, 2012 la actora renunció voluntariamente a los reconocimientos médicos de la empresa Araste Barca (doc. n° 46 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Vigésimo.- Consta en autos partes de asistencia de control de horario de la entidad Arasti Barca Ma SL, firmados por la actora años 2011, 2012, 2013, y 2014 (doc. n°47 del ramo de prueba de Arasti Barca).-

Vigésimo Primero.- Se aporta por la actora como bloque n° 7 de su ramo de prueba correos vía email de la red de bibliotecas en los años 2010 y 2011; reuniones de bibliotecas en los alias 2010, 2011, 2012 y 2013; reuniones de los CSC de los años 2008, correos electrónicos de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013.-

Vigésimo Segundo.- Los medios materiales con los que la demandante desarrolla su función corresponden at Ayuntamiento de Santiago de Compostela, tanto el mobiliario como ordenadores y demás medios informáticos. La empresa Arasti Barca Ma SL, cuenta con una oficina en Milladoiro de 12 m2, en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de marzo de 2010 (doc. n° 48 del ramo de prueba de Arasti Barca), donde trabaja la coordinadora administrativa de la empresa Amanda, cuanta con un vehículo para uso de la entidad. En la ciudad de Santiago cuenta con 66 trabajadores. La cuenta de correo de la actora al menos según la documental aportada desde el año 2011 es de la empresa Arasti Barca.-

Vigésimo Tercero.- La demandante desarrolló siempre suactividad en los centros socioculturales pertenecientes al Ayuntamiento de Santiago.-

Vigésimo Cuarto.- Los diversos pliegos de condiciones administrativas que habían de cumplirse para obtener la adjudicación de las diversas contratas reservaban a la Administración las aludidas facultades de supervisión, dirección oinspección, destinadas al control del adecuado cumplimiento del contrato.-

Vigésimo Quinto.- La actora estuvo de baja por IT desde el 23.02.2011 a 28.02.2011 por enfermedad común. La actora estuvo de baja por IT desde el 22.09.2011 a 20.04.2012 por enfermedad común (trastorno de ansiedad). La actora estuvo de baja por IT desde el 09.01.2013 a 20.05.2013 por enfermedad coman. La actora estuvo de baja por IT desde el 17.06.2013 por enfermedad común (estado de ansiedad), consta parte de confirmación hasta el 28.11.2013.-

Vigésimo Sexto.- Consta en autos informe de Salud de fecha 4 de febrero de 2014, (doc. n° 9.6 del ramo de prueba de la actora) donde se indica que en dicha fecha se da de alta laboral por agotamiento del plazo, la paciente refiere así mismo aumento de ansiedade intranquilidad, con sensación de angustia vital tras presentarse vista judicial. En dicho informe se refiere como diagn6stico 'trastorno de agarofobia y ansiedad, asma trastorno del metabolismo lipidico y dispepsia'. Dicho informe se da por reproducido.-

Vigésimo Séptimo.- En propuesta de resolución de fecha 12 de febrero de 2014 en expediente n° NUM000 sobre prestación de incapacidad Temporal, se reconoce por la TGSS la situación de prórroga expresa hasta el próximo reconocimiento médico que se efectuará el próximo día 12 de junio de 2014 (doc. n°9.3 del ramo de prueba de la actora). (doc. n° 22 del ramo de prueba de Arasti Barca, doc. n° 9 del ramo de prueba de la actora).-

Vigésimo Octavo.- Consta en autos informe médico de la psicóloga Da Mercedes (doc. n° 9,4 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido).-

Vigésimo Noveno.- Consta en autos informe médico e historial de la actora con sello de entrada de 27 de mayo de 2014, cuyo contenido se da por reproducido.-

Trigésimo.- La actora percibe un salario de 957,17 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.-

Trigésimo Primero.- La actora insto acto de conciliación impugnando del despido y por tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, ante el SMAC, frente a la entidad ARASTI BARCA MA SL y Da Custodia que se celebró el día 8 de agosto de 2013, en virtud de papeleta presentada el día 24 de julio de 2013, y que finalizo con el resultado de sin efecto. La actora formuló reclamación previa frente al CONCELLO en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas el día 24 de julio de 2013.-

Trigésimo Segundo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical

El Fallo de la sentencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta, dispuso la NULIDAD del despido, con condena de la demandada ARASTI BARCA MA SL, a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 31,47 €/día), absolviéndola del resto de las peticiones formuladas en su contra.

2°.- La sentencia de la Sala social del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 17-04-2015, recurso de suplicación 233/15, contiene el siguiente Fundamento de derecho sexto: Ya en vía de revisión jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Requladora de la Jurisdicción Social la demandante denuncia la infracción de los artículos 12 y ss del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela , y subsidiariamente la infracción del articulo 39 y ss del Convenio de ocio educativo y animación sociocultural de 22 de febrero de 2011, y capítulo IV artículo 19 y ss todo ello en relación con el artículo 56.1 y 2 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El primero de los supuestos se rechaza, porque ninguna relación ha quedado acreditada con el Ayuntamiento de Santiago, dado que la cesión ilegal pretendida ha sido rechazada en instancia, entendiendo que un orden lógico de formular el recurso seria interesar en primer lugar la revisión de aquella negativa, para en su caso aplicar el convenio del Ayuntamiento.

En todo caso se acepta dada la ausencia de resolución en la sentencia, pese a su petición en demanda, porque lo cierto es que el Convenio aplicable a la empresa es el señalado en el recurso, Ocio educativo y educación, y la categoría de la trabajadora es de Titulada de grado, como se recoge expresamente en el hecho probado de la sentencia, folio cinco, al que corresponde según el convenio el salario bruto anual de 15652 € que determinan un salario mensual prorrateado de 1304,33 €. Por lo que estima este motivo, fijando el salario de la actora en esta cantidad.

El Fallo de la Sala fue el siguiente: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Casilda, contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de Santiago de Compostela, y estimando en parte el formulado por la empresa ARASTI BARCA MA SL la Sala la revoca y declarando la improcedencia del despido condena a esta última a readmitir a la actora, lo que ha de comunicaren el plazo de 5 días o a indemnizarla con la cantidad de 5.715,78 €, abonando en el supuesto de readmisión los salarios de tramitación por importe diario de 43,48 €. Damos aquí por reproducidas ambas resoluciones unidas a los autos. 3°.- El INSS dictó resolución por la que, con efectos de 7-11-2014 acordó el pago a la actora de prestación de IPT, en cuantía del 55% de una base reguladora de 595,28 euros, aplicado un porcentaje de 96,58. Las bases de cotización atendidas han sido las correspondientes al periodo de 1-08-2010 a 30-06-2014. 4°.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de esta localidad de fecha 30 de junio de 2017 se declara lo siguiente: 'En consecuencia, la base reguladora ha de calcularse a partir de la base de cotización de 652,17 euros que procedía entre 1-08-2010 a 15-12-2010; y de 1.304,33 euros, entre 16-12-2012 y la declaración de IPT, en atención a la jornada aplicable, con independencia de la situación de IT en los periodos referidos en la sentencia de despido dictada en la instancia. El porcentaje aplicable determina la base reguladora de 738 euros postulada por la actora, correspondiendo una pensión mensual del 55% de la misma (405,91 euros) .', con el consiguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Martina frente al INSS, la TGSS y la empresa ARASTI BARCA MA SL, debo declarar y declaro que la base reguladora mensual de la pensión que le ha sido reconocida a la actora por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 738 euros al mes, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y al INSS a su abono en forma legal, con efectos de 7- 11-2014, declarando la responsabilidad de la empresa codemandada por la diferencia entre la pensión resultante de la base reguladora aquí establecida y la determinada en vía administrativa de 595,28 euros, con los efectos legales a ello inherentes'. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en sentencia de fecha 8 de junio de 2018 inadmitió a trámite el recurso de suplicación y declaró firme la sentencia de instancia. Contra esta sentencia se presente un recurso de casación en Unificación de doctrina. 5°.- La prestación de IT derivada del proceso iniciado el 17 de junio de 2013 fue abonada con la base reguladora de 957,17 euros y porcentaje del 75%. 6°.- La diferencia entre lo percibido por la actora y. lo debido en concepto de prestaciones de IT entre 1 de enero de 2014 a 10 de noviembre de 2014 asciende a 3511,22 euros. 7°.- La empresa tiene cubiertas las coberturas de contingencia común con la Ibermutuamur en el periodo de referencia. 8°.- La cantidad aportada por la Mutua en concepto de prestación de IT asciende a 2684,34 euros. 9º.- Se ha agotado la vía de reclamación previa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima la demanda interpuesta por Dª Martina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), Ibermutuamur, y contra la entidad Arasti Barca MA SL, y, en consecuencia, se condena a la entidad demandad Arasti Barca MA SL a abonar a la actora la suma de 3.511,22 euros como obligada directa al pago de la cantidad reclamada, sin perjuicio de la obligación de anticipo del pago de la prestación de la Mutua codemandada y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte apelada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por doña Martina contra la empresa ARASTI BARCA MA SL y otras, declarando la responsabilidad directa de la empresa en el abono de la prestación de IT por importe de 3.511,22 euros sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua codemandada y la responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la Mutua, del INSS y la TGSS.

Dicho pronunciamiento ha sido recurrido por el letrado de la empresa en base a dos motivos de recurso, el primero con amparo en el art.193 b) de la LRJS y el segundo con amparo en el art. 193 c) de la misma Ley.

SEGUNDO.-En el primer motivo se pretende la modificación del relato fáctico; en concreto, que se adicione al hecho probado quinto lo que sigue: ' La base por la que habría cotizado la empresa en el mes de mayo de 2013 por la trabajadora, mes anterior al proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 17/6//2013, habría ascendido a 1.450,9 euros'.

Se sustenta en el Informe del sistema de información laboral SIL de los datos de la TGSS (documento nº 4 de la Mutua Ibermutuamur), así como el documento de bases de cotización informático de la TGSS que fue aportado por la empresa como documento nº 1. Siendo cierto que en dicho documento obra dicha base de cotización en el mes de mayo de 2013, tratándose además de documento aportado por la propia Mutua, procede acceder a lo que se pide.

A continuación, en el mismo motivo, se pide también que se revise el ordinal octavo de la sentencia de instancia y se adicione lo que sigue: ' Que tras la extinción de la relación laboral el 28/6/2013 la trabajadora cesó en la empresa y continuó percibiendo el subsidio de incapacidad temporal por la Mutua en su modalidad de pago directo, correspondiendo las cotizaciones al SEPE'.

Se apoya en el documento que refleja los pagos efectuados por la Mutua a la propia trabajadora, así como también los datos que se reflejan en las pantallas del Sistema de Información laboral SIL de la TGSS y que obra en el ramo de prueba de la Mutua codemandada, así como del propio escrito del INSS de 6-8-2014 que remite al SEPE para que informe de las cotizaciones por el período transcurrido desde la extinción de la relación laboral el 28/6/2013 hasta los efectos de la IPT que se le reconoció finalmente con efectos del 7/11/2014 (documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa). Se acepta por si tuviera trascendencia a los efectos que nos ocupan como se verá.

TERCERO.-En el segundo motivo de su recurso, la empresa recurrente alega la infracción del art. 109 1º y 128 de la LGSS de 1994, en relación con el art. 126 2º de la misma ley y con el art. 13 del Decreto 1646/1972.

Se alega en síntesis que en el caso concreto no hay infracotización, pues el salario fijado en la sentencia de despido (el despido es de fecha 28 de junio de 2013) fue el de 1.304,33 euros mensuales, lo que es cantidad inferior a la base de cotización del mes anterior al despido, mayo de 2013, que fue la de 1.450,90 euros.

Las diferencias que se han reconocido en la sentencia recurrida lo han sido por cuanto la realidad es que el trabajador percibió una prestación de IT conforme a una base reguladora muy inferior, en concreto de 957,17 euros, lo que si bien pudo obedecer en ese momento, al hecho de que la base de cotización del mes anterior fue inferior a la debida, después consta que en efecto se cotizó incluso por cantidad superior, de modo que ninguna responsabilidad directa puede tener la empresa en el pago de las diferencias declaradas y sí solo la Mutua quién recibió de la empresa las cotizaciones correspondientes a ese período por razón, precisamente, de las propias circunstancias descritas en el relato fáctico: declaración de despido nulo, readmisión y posteriormente declaración de improcedencia del despido, y que son puestas de manifiesto por la parte actora al impugnar el recurso de la empresa, señalando así que pudo cotizarse en el mes de mayo con posterioridad al despido.

En todo caso, nada ello tiene que ver con la cosa juzgada, en su vertiente de efecto positivo, pues el salario es un elemento que quedó fijado en la sentencia firme de despido, de modo que el trabajador puede reclamar las diferencias no solo salariales, sino prestacionales derivadas de ese salario, aunque la inicial infracotización desapareció después al constar que la base por la que habría cotizado la empresa en el mes de mayo de 2013 por la trabajadora, mes anterior al proceso de Incapacidad Temporal iniciado el 17/6//2013, habría ascendido a 1.450,9 euros, importe superior a ese salario fijado en sentencia.

CUARTO.-A continuación, en un segundo apartado del motivo segundo, con el mismo amparo procesal, se alega la infracción del art. 222 11 y 2º (se entiende que de la LEC, aunque no se cite), en relación a los artículos 106 3º sobe la obligación de cotizar, del art. 126 2º sobre la imputación de responsabilidades y del art. 131 bis 5, sobre cese de la obligación de cotizar.

Lo cierto es que la prestación de Incapacidad Temporal se calcula en atención a la base de cotización del mes anterior, por lo que si existe infracotización que da lugar a responsabilidad empresarial, ésta se debe producir con anterioridad al inicio de la situación protegida; en este caso la IT se inicia en junio de 2013. Pero, como la responsabilidad empresarial directa en orden a las prestaciones debe conllevar una efectiva infracotización, en este caso, la misma no se ha acreditado si, como se ha declarado probado, la base de cotización de mayo fue superior a la del salario que debería percibir el trabajador. Ese mayor salario fue declarado a raíz de su despido en el procedimiento judicial seguido al efecto y si ello determinó una infracotización en ese momento no consta, pues por otro lado se ha acreditado cotización suficiente y superior a ese salario, lo que traslada la responsabilidad de las diferencias a la Mutua, sin responsabilidad directa de la empresa por las diferencias prestacionales.

Debe añadirse que en el estado actual de la doctrina jurisprudencial, que es el que se refleja en sentencias de 27 de febrero de 2018, recurso 3448/2015; 21 de enero de 2014, recurso 2885/2012; 1 de febrero de 2000, recurso 694/1999; 23 de septiembre de 1998, recurso 2431/1997; Sala General 8 de mayo de 1997, recurso 3824/1996; se establece que hay que aplicar criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial y que en lo que respecta a la falta de cotización supone tener en cuenta la repercusión que el incumplimiento empresarial tiene en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma (se citan en ellas sentencias de 20 de julio de 1995, 1 de junio de 1998, 20 de diciembre de 1998, 25 de enero de 1999, 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004); esta fórmula de expresión tiene que ver, esencialmente, con las prestaciones que dependen de un periodo más o menos largo de cotización, si bien en las que como la presente lo esencial no es un periodo de carencia y cotización la trascendencia debe trasladarse a la carga económica de la prestación. Como se dice en ella, 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. .... el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones'.

Pero en este caso, la empresa ha cotizado por encima del salario debido y lo hace en la mensualidad que determina la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que se inicia en el mes siguiente, de manera que si el importe de la prestación abonada por la Mutua es inferior a esa base reguladora las diferencias deben ser abonadas por ésta. Por ello, debe revocarse la sentencia en lo que se refiere a la responsabilidad de la empresa.

En consecuencia,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la empresa ARASTI BARCA MA SL contra la sentencia de fecha 11 de febrero del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Santiago en proceso promovido por la demandante Martina contra la empresa recurrente y otros y revocando en parte la misma declaramos el derecho de la parte actora a percibir por diferencias en la prestación de IT la cantidad de 3.511,22 euros y condenamos a la Mutua codemandada al abono de la citada cantidad con responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la Mutua del INSS y la TGSS y absolvemos a la empresa de la responsabilidad directa declarada en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.