Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3213/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003024
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003213 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000617 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO , Carmela
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANA MARIA LOIS
GOMEZ , ISAAC JAVIER LEMUS CIBRAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003213/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 210/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000617/2016, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Carmela siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carmela , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 210/2017, de fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- Carmela , nacida el NUM000 -63, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, RETA, viene trabajando como ganadera./ Segundo .- Iniciado expediente de invalidez, se dictó resolución el 21-03-16 reconociendo a la misma en situación de IPT por enfermedad profesional; y ello por padecer: asma bronquial moderada. Rinoconjuntivitis perenne persistente. Alérgica a ácaros del polvo doméstico y de depósito. Alérgica a epitelio de vaca. Presentada reclamación previa por la Mutua, la misma fue desestimada por resolución de 01-06-16./ Tercero .- La actora vino trabajando como ganadera con vacas desde hace más de 30 años, dándose de alta en el RETA en dicha actividad el 01-04-05./ Cuarto .- Fue diagnosticada de asma alérgico desde los 18 años, estando con inmunoterapia específica durante tres años, hace unos 15 años, según informe de 18-05-11. En el mismo se constata intolerancia a AINES, rinitis intermitente, asma persistente y sensibilización a ácaros del polvo. En fecha 11-12-15 se realizan las pruebas correspondientes, constatándose alergia a epitelio de vaca./ Quinto .- El domicilio de la trabajadora se encuentra anexo a la explotación ganadera, de la que es titular su esposo, manteniendo contacto con el ganado, pues entra en los establos de forma habitual, y en ocasiones es ella quien dirige a las vacas al prado a pastar, como se observó los días 25, 26 y 28 de abril, y 3 de mayo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. MUTUA GALLEGA contra Carmela y el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la IPT reconocida a Carmela no deriva de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, para revisar el derecho aplicado por la sentencia de instancia en concepto de inaplicación del art. 157 del RDL 8/2015 de 30 de Octubre (anterior art. 116 de la LGSS ) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el nuevo cuadro de enfermedades profesionales.

Como señala la entidad recurrente, la mutua demandante impugna la resolución de la Entidad Gestora que declara que la IPT reconocida por padecer la trabajadora 'Asma bronquial moderada. Rinoconjuntivitis perenne persistente. Alérgica a ácaros del polvo doméstico y de depósito. Alergia a epitelio de vaca' con efectos 3-3-2016, es derivada de Enfermedad Profesional, considerando la sentencia de instancia que deriva de enfermedad común y no de profesional.

El argumento del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente es que el art. 157 del RDL 8/2015 configura la enfermedad profesional como aquella que se contrae como consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasados. Y que no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido al precisarse que, además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad, como la causa que la produce, sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial. De no estar incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir ocasionada por razón del trabajo desempeñado, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo - art. 156.2. del RDL anteriormente mencionado. Y que el RD 1299/2006 hace una adecuación de la lista de Enfermedades Profesionales a la realidad productiva actual y esta actualización considera nuevas sustancias que pueden producir enfermedades profesionales y amplía nuevas profesiones o tareas susceptibles de producir este tipo de enfermedades. Es aquí donde se encuadra el Asma en el Grupo 4 Agente H (Sustancias de origen animal, epitelio de vaca) Subagente 02 (Asma), concretamente para una serie de actividades 13 entre las que figura la de Ganaderos, Granjeros, veterinarios y procesadores de carne.



SEGUNDO .- Hemos afirmado que el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que «se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El cuadro de enfermedades profesionales aparece aprobado por Real Decreto 1.288/06, de 10 de noviembre estableciéndose en relación a «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas». Entre las que se encuentran: Grupo 4 -Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados- Agente H- Sustancias de alto peso molecular (sustancias de origen vegetal, animal, microorganismos, y sustancias enzimáticas de origen vegetal, animal y/o de microorganismos): 01 - Rinoconjuntivitis. 02 -asma. 12 4H0112 - Trabajos de agricultura. 13 4H0113 - Granjeros, ganaderos, veterinarios y procesadores de carne.

Y la demandada padece 'Asma bronquial moderada. Rinoconjuntivitis perenne persistente. Alergia a ácaros del polvo doméstico y de depósito. Alergia a epitelio de vaca' Sobre la caracterización de la enfermedad profesional y las diferencias que separan este concepto y el de accidente de trabajo, es doctrina judicial reiterada como exponen las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, de 27 Sep. 2005, (rec. 430/2005 ) y sentencia 8 de febrero de 2005 y 26 de abril, que 'Según el Art. 116 de la LGSS , sólo es enfermedad profesional la que cumple con un doble nexo causal, consistentes en que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el RD y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo.

Para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS '.

A la vista de los preceptos reproducidos, el primero de los problemas a resolver es el alcance de la presunción legal -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional («se entenderá por enfermedad profesional...») de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales; si la inclusión de una dolencia en la citada lista se calificara como presunción legal iuris tantum de incapacidad por riesgo profesional, podría resultar factible la aplicación prevalente del art.156.2.f.

LGSS (RCL 19941825) (calificación como accidente de trabajo) sobre el art.157 LGSS (calificación como enfermedad profesional) de una enfermedad listada o incluida en la lista del RD 1299/2006.

El problema señalado, en palabras del Tribunal Supremo, es primordialmente jurídico, en el sentido de que para su solución bastan los instrumentos y los razonamientos que son propios de la hermeneútica jurídica.

Y en ese sentido manifiesta que: '......La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], rec. 1341/1990 , dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [RJ 1991178], rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 [RJ 19862578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión- trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . Tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [RJ 19916836], STS 28-1-1992 [RJ 1992130], rec. 1233/1990 ; STS 24-9-1992 [RJ 19926810], rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada.- Y en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 08 de abril de 2013 (ROJ: STSJ GAL 3129/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:3129 ya dijimos que: el listado de profesiones que se contiene en el precitado RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no constituye una enumeración cerrada a modo de numerus clausus, sino que es una simple mención a título de ejemplo que no impide la inclusión de otro tipo de profesiones concomitantes y similares con las aludidas en el mismo.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2009 , cuando establece que: 'Finalmente hay que señalar que un pronunciamiento como el que se pide tan general y sin matización alguna, no podría ser emitido en ningún caso por esta Sala. Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus ' tanto de dolencias como de actividades como pretende el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc.') ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales '.

Es cierto que el Tribunal Supremo se refiere a la regulación anterior al RD 1299/2006, pero esto no impide que hayamos de aplicar ese mismo criterio al listado de enfermedades que establece esta nueva normativa, porque se siguen utilizando expresiones que claramente denotan la voluntad del legislador de mantener un sistema de numerus apertus en la enumeración de las profesiones a las que resulta de aplicación cada una de las enfermedades descritas.

A la vista de lo expuesto contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, consideramos que la contingencia es enfermedad profesional. Al estar incluida la enfermedad padecida en el RD ya citado tal como alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su escrito de recurso. Y en ese sentido debe ser estimado el motivo.

Como hemos afirmado en sentencia de este TSJ de Galicia de fecha 13-11-2013 (Rec. de Suplicación 3471/2011 MCR) en un caso idéntico, ganadera con antecedentes de asma bronquial leve y rinitis estacional con evolución tórpida y frecuentes períodos de agravamiento, con un diagnóstico de hace más de veinte años, diagnóstico anterior a la afiliación a la Seguridad Social textualmente dijimos: 'A lo anterior cabe añadir que reiteradamente ha sentado la doctrina de suplicación, ( sentencia T. S. J. Madrid 19 -feb- 91, entre otras, que recoge la sentada por el T.C.T ., SS 22/4/83 y 7 y 9 de diciembre de 1987 ) que aunque la invalidez prevista en el art. 135LGSS es la sobrevenida, no la congénita o adquirida, no puede entenderse esto, sólo en un sentido tan riguroso que rechace la posibilidad de que un trabajador que padeciera una enfermedad en el momento de iniciar la actividad laboral, sin que fuera impedimento para desarrollarla con normalidad, no pueda ser legalmente declarado en alguna de las situaciones de incapacidad por agravamiento de dicha enfermedad, por lo que aquellos trabajadores que, aún aquejados de males congénitos puedan realizar los trabajos propios de una profesión, han de devengar la prestación por invalidez que les pueda sobrevenir por agravación de su enfermedad siempre que reúnan el resto de los requisitos señalados en la Ley.' Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, Dª. Carmela es ganadera y figura afiliada y en alta en la Seguridad Social en el RETA (hecho probado primero) desde 1-4-2015 (hecho probado tercero). Su alergia más importante es al epitelio de vaca que le produce el asma bronquial (alergia a la piel de vaca que le produce una sintomatología respiratoria) y que le limita para realizar tareas que impliquen contacto con los alérgenos a los que está sensibilizada, y se acredita con el informe del Servicio de Alergología del CHUS de fecha 11-12-2015, que hay un claro empeoramiento en contacto con el epitelio de vaca y ácaros que se relacionan con depósito de piensos y animales como el Lepidoglyphus d y Tyrophagus que no son habituales en los domicilios y menos sensibilización a otros ácaros como el Dermatophagoides pt que es más típico de los domicilios, y empeoramiento en el seguimiento a lo largo de los años teniendo que ir mejorando y cambiando los distintos tratamientos que se la han pautado, con una clara mejoría en períodos de vacaciones y bajas laborales pudiendo incluso reducir medicación. Y con la recomendación de deevitar profesionalmente con vacas y piensos (aunque no se ha demostrado hipersensibilidad a harinas'.

Por todo ello consideramos con el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente que la incapacidad reconocida a Dª Carmela , por alergia a epitelio de vaca le impide el desempeño de las fundamentales tareas de ganadera por cuenta propia y por la contingencia de enfermedad profesional, por agravación, debido al desarrollo de su profesión, de la situación de asma y rinitis que padecía con anterioridad.



TERCERO .- En cuanto al segundo motivo alegado en recurso, al amparo del art. 193 letra c) de la L.R.J.S . se alega infracción de los arts. 157 , 193 , 194 y DT 26 del RDL 8/2015 en relación con el art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

Como señala el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente la cuestión litigiosa se centra en determinar la responsabilidad en el abono de la prestación de la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional para el caso de que se estime el motivo anterior. Considerando el recurrente ajustada a derecho, la resolución administrativa que declara responsable a la Mutua Gallega, entidad con la que tenía cubierta las contingencias profesionales la codemandada. o la STSJ País Vasco de 27.10.2015 .

Tal cuestión jurídica la debemos de resolver, al igual que ya lo hicimos en STSJ, Social sección 1 del 28 de noviembre de 2016 ROJ: STSJ GAL 8792/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:8792 sentencia: 6603/2016, Recurso: 2191/2016 en la que expresamos: '..........Pues bien respecto de ello decir que, cuestión idéntica a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia entre otras en la de 29 de febrero de 2016 al resolver recurso de suplicación número 1366/2015 la cual señala que: '... La censura no es compartible, porque tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 - rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas constituirán en la TGSS el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque. en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'». A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 - rcud 1803/99 -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09- rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13-rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-. En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 ).......' Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la silicosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1984-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP......' En definitiva, la aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a ratificar la imputación del pago a prorrata a cada responsable del aseguramiento en función del tiempo de éste, como se decidió en instancia, sin que ahora el porcentaje atribuido al INSS/TGSS haya sido objeto de debate específico por parte de estas entidades.

Y al no haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17/04/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Vigo , en autos 617/2016, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que la contingencia de la situación de incapacidad permanente reconocida a Doña Carmela es la de enfermedad profesional y asimismo declaramos que la responsabilidad en orden al abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, debe ser compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la mutua demandante, que han de responder en proporción al tiempo de su respectivo aseguramiento.

Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.