Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3252/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001700
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003252 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000429 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ANA MARIA LOIS GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eva
ABOGADO/A: MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO
PROCURADOR: IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003252/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Ana María
Lois Gómez, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000429/2017, seguidos a instancia de Eva frente a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO,
siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eva presentó demanda contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Dª Eva , con D.N.I. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, RETA, con el número NUM001 , y nacida el NUM002 -1962, inició un periodo de IT por enfermedad común el día 10 de mayo de 2017, siendo dada de alta el 24 de agosto de 2017. Se remitió a la demandante citación para reconocimiento médico para el día 26-5-17 por la mutua Gallega; carta certificada remitida en fecha 16 de mayo de 2017, constando a fecha 19-5-17, 'envío pendiente de recoger en la oficina de correos', y que fue efectivamente retirada por la demandante en fecha 3-6-17./

SEGUNDO .- Consta comunicación, (con fecha de salida 30 de mayo de 2017 y notificada a la demandante el 21-6-17), de la mutua demandada a la actora en la que se pone en su conocimiento que con fecha 27/5/17 procederían a suspender cautelarmente el derecho al subsidio de la incapacidad temporal iniciada en fecha 10/5/17 al no haber acudido al reconocimiento de fecha 26 de mayo de 2017, advirtiéndole de que si en el plazo de 10 días no justificaba tal ausencia se procedería a emitir acuerdo de extinción del derecho a la prestación económica. En fecha 6 de junio de 2017 la demandante remitió, mediante correo electrónico a la mutua demandada, comunicación en la que informaba a la misma de que no pudo acudir al reconocimiento médico fijado al no haber recibido notificación ni por teléfono, correo electrónico ni correo postal./

TERCERO .- La demandante recibió comunicación de fecha 15 de Junio de 2017, notificada el 21-6-17, en la que se le informaba de que, no habiendo justificado la misma de forma motivada su incomparecencia, por la mutua se procedía a extinguir el mencionado subsidio con efectos desde el día anteriormente indicado. Interpuesta reclamación previa por la demandante, la misma fue desestimada por la demandada en fecha 1-8-17

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Dª Eva frente a la MUTUA GALLEGA, declaro el derecho de la actora a recibir las percepciones económicas de IT en la cuantía reglamentaria, durante todo el periodo que duró su proceso de IT iniciado el 10-5-17 y hasta que cursó su alta médica, 24-8-17, y que asciende a 3.089,77 euros, con el interés legal.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y dejando sin efecto la extinción de la prestación de incapacidad temporal acordada por la Mutua demandada, condena a ésta a abonar en favor de la actora la prestación reglamentaria de incapacidad temporal durante el proceso de incapacidad temporal que duró desde el 10-5-2017 hasta el alta médica el 24-8-2017 y que asciende a 3.089,77 €, con el interés legal.

Frente a ella la Mutua Gallega de accidentes de trabajo interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero para el que propone la siguiente redacción: '
PRIMERO.- Dña. Eva , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, RETA, con el número NUM001 , y nacida el NUM002 -1962, inició un período de IT por enfermedad común el día 10 de mayo de 2017, siendo dada de alta el 24 de agosto de 2017. Se remitió a la demandante citación para reconocimiento médico para el día 26-5-17 por la Mutua Gallega; carta certificada remitida en fecha 16 de mayo de 2017, constando a fecha 19-5-2017, 'envío pendiente de recoger en la oficina de correos', y que fue efectivamente retirada por la demandante en fecha 3-6-17. La actora inició IT por contingencias comunes en fechas 15-4-2013 y 2-4-2015 bajo la cobertura de Mutua Gallega, habiendo sido citada a reconocimiento médico por carta'. (En negrita la adicción que se pretende) Y la misma no puede ser admitida porque de la documental en que se apoya no resulta la afirmación de que 'habiendo sido citada a reconocimiento médico por carta', por lo que esta frase no se admite, ya que es cierto que consta la carta pero no su remisión a la actora, ni por ello la citación. Aunque si admitimos que: 'La actora inició IT por contingencias comunes en fechas 15-4-2013 y 2-4-2015 bajo la cobertura de Mutua Gallega.'

SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina del Tribunal Supremo que cita, por entender que la incomparecencia injustificada, es imputable a una falta de diligencia de la actora, que constituye una negligencia omisiva ya que habiendo dejado el aviso postal el día 19, y teniendo el reconocimiento el día 26 le hubiera permitido recoger el aviso y acudir a la cita.

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si la incomparecencia de la actora al reconocimiento médico fijado por la Mutua puede calificarse, o no, de justificada. La sentencia de instancia la entiende justificada argumentando que el motivo de la extinción del subsidio fue la incomparecencia al reconocimiento médico señalado para el día 26 de mayo de 2017, al que difícilmente podría haber acudido aun cuando en el servicio de correos estaba pendiente desde el 19-5-2017 y la acora lo retira el 3-6-2017.

Esta Sala de suplicación, como ya ha señalado en anteriores ocasiones bajo la vigencia de la anterior normativa -STJS de Galicia de 6 de abril de 2016, rec. 3480/2015- 'es reiterada la jurisprudencia que interpretando el art. 80 del RD 1993/1995 en relación con los art. 128 , 130 , 131 bis y 132 del TRLGSS y la LISOS reconoce que la capacidad de gestión de las Mutuas, en lo que afecta a las contingencias comunes, alcanza, en primer lugar todos los supuesto del art. 131 bis, lo que se corresponde a la dinámica 'ordinaria' de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos (transcurso del tiempo; fallecimiento) y por lícitos actos jurídicos del beneficiario (acceso a la pensión de jubilación), debiendo añadirse la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva (en este sentido sentencias del TS de 5 de octubre de 2006 , 12 de julio de 2007 o 23 de abril de 2007 ).

La causa de extinción litigiosa se apoya únicamente en el hecho de la incomparecencia injustificada, sin que necesariamente implique - en el estricto terreno clínico- que haya dejado de concurrir los requisitos de la contingencia de IT. Por lo tanto la primera cuestión es determinar lo que de entenderse por 'incomparecencia injustificada' concepto jurídico indeterminado que ha de interpretarse en el sentido de que injustificado significa tanto falta de prueba convincente de algo, como ausencia de causa, motivo o razón que explique un acto.

Ello supone que una vez acreditado el dato objetivo de la incomparecencia en la fecha fijada le corresponde al beneficiario de la prestación, y por aplicación el art. 217 LEC probar la causa de justificación de la incomparecencia, bien sea por falta de citación, bien por impedimentos de salud, imposibilidad de trasladarse, circunstancias familiares perentorias, o cualesquiera otras que cabalmente justifiquen tal incomparecencia ( sentencias TSJ de Cataluña 9 de junio de 2011, rec. 305/2011 , 10 de enero de 2011, rec. 34/2011 o 22 de octubre de 2010 rec. 6785/2010 entre otras). ' Y en la sentencia más reciente de fecha 6-9-2018 en el RSU 1218/2018 se mantiene que ...'En relación con la defectuosa notificación para entender que nos encontrábamos ante un causa de incomparecencia injustificada- que es en definitiva lo que resuelve la sentencia de instancia- añadíamos en la sentencia precitada: 'En lo que se refiere al intento de doble notificación, con amparo en el art. 59.4 de la Ley 30/1992 esta Sala del TSJ de Galicia ya ha señalado en sentencia que cita la de instancia (23 de noviembre de 2010, rec. 4455/2007 ) que la actuación de la Mutua ha de llevarse a cabo respetando las garantías exigibles a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social en tanto la Mutua actúa como tal, al ser la responsable de la prestación de incapacidad temporal, y sometidas, como aquellas a la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, norma que prevé que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes; por lo que en definitiva la notificación incluso por correo certificado precisa de un doble intento.

Esta postura ha sido seguida también por otros Tribunales Superiores, existiendo resoluciones en las que se apuntala dicho argumento completándolo con lo dispuesto en el RD 1829/1999 de 3 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, cuyo artículo 47 , así mismo establece la necesidad de dos intentos de entrega ( STSJ de Murcia de 9 de octubre de 2015, rec. 20/2015 ), intentos que en este caso no concurren por lo que ha de considerarse que el actor no ha sido debidamente notificado para acudir al reconocimiento médico, máxime en un caso como el presente en el que entre el primer intento de notificación y la fecha fijada para el reconocimiento no existía tiempo material para reproducir el intento ya que el aviso de burofax se le entrega el día 30 de octubre de 2012 para que acuda a un reconocimiento fijado para el 31 de octubre de 2012.

Por otro lado la solución alcanzada no contraría lo resuelto por la STS de 13 de noviembre de 2013 . La referida sentencia en ningún momento señala que el art. 59.4 Ley 30/1992 no sea de aplicación a las Mutuas, sino que señala que no es aplicable al concreto caso de autos porque entiende que la incomparecencia del beneficiario al reconocimiento fijado no tiene su causa en una indebida notificación de la Mutua sino en un comportamiento totalmente omisivo del mismo que aun sabiendo que tenía una comunicación remitida por la Mutua, por estar en su poder el aviso de Correos, permaneció pasivo rozando la negligencia. Por lo tanto las sentencia del TSJ de Galicia que cita la de instancia y la que cita la Mutua tratan del mismo acto de comunicación pero desde distinto punto de vista, ya que la STSJ de Galicia de 23 de noviembre de 2010 trata de la diligencia exigible al emisor- Mutua- mientras que la STS de 13 de noviembre de 2013 trata de la diligencia exigible al receptor -beneficiario de la prestación- concluyendo que la negligencia de este último no puede escudarse o compensarse por el hecho de que la Mutua no hubiera efectuado dos notificaciones.

Esta conclusión se obtiene de la lectura de la STS de 13 de noviembre de 2013, rec. 2780/2012 que a su vez se remite a la Sentencias de 29 de septiembre de 2009 (Rcud. 879/2009 ) y de 6 de marzo de 2012 (Rcud.

1727/2011 ), y en todo momento se refiere a la conducta que tiene que evidenciar el receptor, y así señala: 'Alegar que recogió el burofax pasado el día para el que había sido citada es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, al haber probado que concurrían causas justificadoras del retraso. Si las obligaciones, conforme al artículo 1.104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, es claro que la demandante no obró con la diligencia debida al tardar veinticinco días en recoger el burofax, porque, si estaba en situación de baja laboral, su principal obligación era curarse cuanto antes y acudir a cuantos reconocimientos médicos fuese citada para controlar la evolución de su patología, razón por la que no obra con la diligencia debida quien tarda más de veinte días en acudir a recoger el burofax que le envía la Mutua que le asiste, controla su enfermedad y paga la prestación económica, pues, aparte que teóricamente no tiene nada que hacer, salvo cumplir con los deberes dichos, resulta que no es lógica tal demora en acudir a recibir una comunicación enviada por y sobre materia que afecta a la situación de baja, pues aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el artículo 1.256 del Código Civil . Además, su conducta tras recibir el fax no fue tampoco acorde con la buena fe, porque envió escritos a la Mutua en lugar de presentarse en persona a dar explicaciones y a ofrecerse para un reconocimiento médico que su conducta demoró más y dio lugar a que se acordara la extinción de su derecho por causa imputable a su negligente proceder. En este sentido procede recordar lo que dijimos en nuestra sentencia de 29-9-2009 'A juicio de la Sala la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando, como afirma el Fiscal, 'una negligencia omisiva', ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso.' En todo caso la lectura de la sentencia precitada nos lleva a concluir que ha de acudirse al caso concreto para determinar si el beneficiario de la prestación de IT, cuando no acude con anterioridad al Servicio de Correos a recibir la comunicación de la que tiene aviso en su domicilio, incurre en una omisión intencionada o negligente'.

Además de lo argumentado en ese momento hemos de añadir dos datos más determinantes, a la hora de resolver cuando podemos calificar - en términos temporales- que estamos ante una causa justificada de inasistencia y no ante una conducta dejada o negligente del receptor, y así: a) Por un lado, con posterioridad a la STS de 13 de noviembre de 2013 citada por la recurrente y por nosotros mismos, el propio TS ha señalado que no puede considerarse conducta dejada o negligente del receptor cuando acude al servicio de correos a recoger el aviso en el propio plazo dado por el servicio de correos, y así en STS de 20 de abril de 2016, rec. 3585/2014 se indica: 'Tal y como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2014, recurso 618/ 2014 , en la que se invocó la misma sentencia de contraste: 'A la vista de las circunstancias, especialmente fácticas, concurrentes en uno y otro supuesto objeto de comparación, --partiendo de que en ambos la citación que hace la Mutua para reconocimiento médico se efectúa en un plazo singularmente corto entre la presumible recepción de la comunicación y la fecha fijada para el reconocimiento--, y considerando normal que en el momento en que por el servicio de correos se intente entregar una comunicación el destinatario pueda no estar en su domicilio o no oír la llamada, que la posterior conducta, recibido el aviso para recogerlo en la correspondiente oficina, de constar el remitente y estar el beneficiario en situación de IT, lo que no se cuestiona en ninguno de los casos, cabe entender que obliga a una conducta diligente. La que cabe considerar que se encuentra dentro de los límites de la normalidad en caso enjuiciado en la sentencia recurrida en el que entre la entrega fallida y el acudir a la oficina de correos para la recepción medían ocho días incluidos inhábiles y que, por el contrario, está fuera de tales límites, a falta de justificación por la anormal demora, el supuesto enjuiciado por la sentencia de contraste en el que median veinticuatro días incluidos inhábiles entre el aviso frustrado y la recogida'.

b) Por otro lado que en la normativa actualmente vigente ( RD 625/2014 de 18 de julio de 2014) se establece expresamente que la citación a reconocimiento médico habrá de comunicarse al trabajador con una antelación mínima de cuatro días hábiles (art. 9.3 ) esto es que entre que reciben la comunicación y la fecha de la cita ha de haber un lapso de 4 días hábiles, y que 'Se entenderá que la incomparecencia fue justificada cuando ....la cita se hubiera realizado con un plazo previo inferior a cuatro días hábiles' (art.9.5).

c) Además en todo caso la actora acudió a recoger los burofaxes dentro del plazo reglamentariamente fijado y establecidos en los avisos, ya que de no haber sido así no se le habrían entregado'.

Y conforme a dicha sentencia, que por razones de seguridad jurídica también entendemos aplicable al supuesto de autos, procede la confirmación de la sentencia recurrida, porque a la actora se le notifica el 21-6-2017 que se la extinguía el subsidio por no haber justificado de forma motivada su incomparecencia.

Cuando ella no puede comparecer porque cuando retira la citación de correos, ya había transcurrido la fecha para su reconocimiento, y la propia norma le exime de tener que justificar su ausencia -cuando no haya mediado ese plazo de 4 días hábiles entre recepción y reconocimiento-; y en todo caso la actora acudió a recoger el burofax dentro del plazo reglamentariamente fijado y establecidos en los avisos, ya que de no haber sido así no se lo habrían entregado y además contesta el 6-6-207 a la mutua alegando que no pudo acudir al reconocimiento médico fijado al no haber recibido notificación ni por teléfono, ni correo electrónico, ni postal, cuando le suspenden la prestación de forma cautelar el 27-5-2017. En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha 15-6-2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en autos 429-2017 seguidos a instancia de DÑA Eva contra la MUTUA recurrente sobre PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se imponen las costas a la Mutua Gallega de accidentes de trabajo recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.