Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3295/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BC
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0000661
Equipo/usuario: SG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003295 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 168/2018
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO: Belarmino
GRADUADO SOCIAL: GONZALO RIVEIRO CHACON
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3295/2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 168/2018, seguidos a instancia de D. Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Belarmino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de marzo de dos mil diecinueve aclarada por auto de fecha nueve de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-D. Belarmino , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, solicitó una pensión de viudedad por el fallecimiento de su esposa, Dª Martina , con DNI Nº NUM001 , ocurrido el día 16 de Abril de 2011. Por el INSS se dictó resolución en fecha 19 de mayo de 2011, aprobando con la indicada fecha la prestación con los siguientes datos e importes: base reguladora: 0 euros; porcentaje de la pensión: 52%; pensión inicial: 0; diferencia hasta el mínimo: 226,42 euros; importe líquido: 226,42 euros; primer pago: 17-4-2011 al31-5-2011; importe primer pago: 332,08 euros. Las últimas cotizaciones de Dª Martina se produjeron en el año 1992.

SEGUNDO.-En fecha 8 de septiembre de 2016 por el INSS se dictó resolución declarando como indebidamente percibidos 234,92 euros en concepto de complemento a mínimos por el periodo que va desde el 1-8-2016 al 31-8-2016, siendo el motivo la supresión del complemento a mínimos de la pensión de viudedad que venía percibiendo el actor al serle concedida la jubilación y no tener tal concepto carácter consolidable.

TERCERO.-Mediante escrito de 11-12-2017 el demandante solicitó ante el INSS la revisión de su pensión de viudedad, dictándose Resolución por la entidad gestora en fecha 9 de enero de 2018 en la que se deniega la revisión solicitada.

Formulada reclamación administrativa frente a la misma, fue desestimada mediante resolución de 6 de marzo de 2018.Atendiendo a las cotizaciones de la causante durante el periodo comprendido entre el febrero de 1990 a febrero de 1992,la base reguladora de la pensión de viudedad ascendería a 490,75 euros mensuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda formulada a instancia de D. Belarmino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y reconozco el derecho del demandante a percibir la pensión de viudedad con una base reguladora calculada con las bases de cotización del periodo febrero de 1990 a febrero de 1992, con las revalorizaciones habidas hasta la fecha del fallecimiento, año 2011, y a estar y pasar por tal declaración con el abono de las percepciones que correspondan en la cuantía y efectos que legalmente corresponda'.



CUARTO: Que la PARTE DISPOSITIVA del auto de aclaración es del siguiente particular: 'DISPONGO:/1.-Estimar la solicitud de INSS de aclarar la sentencia dictado en este procedimiento con fecha en el sentido que se indica a continuación. En el Hecho Probado Tercero Donde dice(...)Mediante escrito de 11-12-2017 el demandante solicitó ante el INSS la revisión de su pensión de viudedad, (...)Debe de decir (...) Mediante escrito de 28-12-17 el demandante solicitó ante el INSS la revisión de su pensión de viudedad, (...)/ 2.-Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales.'

QUINTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico de instancia, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia como infringidos el art. 71 LRJS en relación con el art. 113 de la L. 39/2015LPAC y con el art. 7 del D. 1646/1972 de prestaciones de seguridad social, argumentando que al actor le fue reconocida una prestación con base reguladora cero, dado que la causante en los últimos quince años no había efectuado cotización alguna, y que tal resolución devino firme y por ello inatacable en este momento y que de poder revisarse aquella debería efectuarse aplicando la normativa vigente en aquel momento, el citado art. 72 del D.1646/72 para la aplicación de la L. 24/72 y por lo tanto al carecer de cotizaciones en el periodo elegible, solo le corresponde el reconocimiento del complemento a mínimos en su día reconocido y dejado sin efecto al no ser consolidable y haber accedido el actor a la pensión de jubilación.

En primer lugar se ha de señalar que el hecho de que la prestación reconocida inicialmente no fuera recurrida y alcanzara firmeza en vía administrativa no impide que se pueda instar la revisión de la misma por causas diversas sin perjuicio de la operatividad bien del instituto de la caducidad, bien de la prescripción o en su caso de los efectos retroactivos en materia económica que pudieran generarse, siendo solamente excepcional a la revisión de prestaciones el hecho de que su reconocimiento se hubiera producido por sentencia y ello por la aplicación del principio de cosa juzgada ( art. 222 LEC), ello es así hasta el extremo de que la propia gestora en 2016 procede a la revisión de la cuantía de la prestación reconocida en su día, lo que pone en evidencia que dicha prestación puede ser revisada a instancia de parte en cualquier momento sin perjuicio de los efetos económicos que, en su caso procedan, por lo que no se aprecia vulneración alguna del art. 113 de la LPAC 39/2015, ni del art. 71 LRJS pues la reclamación previa exigible es la referida a la presente reclamación y no a la del expediente inicial, por lo que tampoco se vulnera dicho precepto.

El recurso no puede ser atendido por cuanto la doctrina ha establecido de modo contundente en las STS de 13/12/12 y 18/12/13 citadas por la resolución de instancia, y la STS 21/3/2012, en las que se establece que 'estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que sí reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial. Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil (LEG 1889, 27). Por una parte, el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS (RCL 1994, 1825), ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (LCEur 1983, 411) (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) y en el Decreto 1646/1972 (RCL 1972, 1211), pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS (RCL 1994, 1825)', precisando las referidas sentencias de casación unificadora que 'no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del paréntesis... sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas bases remotas), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija...'. Justificándose el cambio de doctrina jurisprudencial señalando que ' No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 9576) (recurso 1904/2011), que en un supuesto similar al presente..., desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del paréntesis de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5554), porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del paréntesis, porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4 LGSS (RCL 1994, 1825)) y de jubilación ( art. 162.1.2LGSS), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 (RCL 1972, 1211) remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante.

Por lo expuesto, para determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes aplicando, por analogía ex art. 4.1 CC (LEG 1889, 27), el Anexo VI.D.4 Reglamento 1408/1971 (LCEur 1983, 411) (hoy sustituido por Reglamento CEE 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369)) y el art. 7.3 Decreto 1646/1972 (RCL 1972, 1211); lo que además, entendemos responde a la finalidad constitucional de garantía por parte de todos los poderes públicos de 'la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad' a efectuar 'mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas' (arg. ex arts. 41, 50 y 53.3 CE (RCL 1978, 2836)', doctrina que estimamos aplicable al presente supuesto por cuanto, aun cuando en la resolución de instancia no se indica la situación del causante, tampoco nos consta que no sea una situación de asimilación al alta, tal como acontece en los supuestos resueltos en unificación de doctrina por las resoluciones invocadas, la última de las cuales expresamente se aparta de la previamente contenida en STS 21/11/2007, por lo tanto se desestima el motivo al no existir vulneración alguna del art. 7 del D. 1646/72 y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 11/3/19 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de PONTEVEDRA en autos Nº 168-2018 sobre PENSION DE VIUDEDAD seguidos a instancias del actor D. Belarmino contra la gestora recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.