Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3341/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002948
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003341 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000725 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: WILSON DOMINGO JONES ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GRANITOS DEL VAL SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , ASEPEYO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
AURORA ANA GARCIA ESTEVEZ , GUILLERMO AMIGO ESTRADA , MARIA DEL PILAR GARCIA-
PUERTAS TABOADA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003341/2017, formalizado por el/la D/Dª JONES ROMERO
WILSON DOMINGO, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia número 42/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000725/2016, seguidos
a instancia de DON Feliciano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DEL VAL SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS DEL VAL SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42/2017, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Feliciano nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , con la categoría profesional de Labrador de granito./

SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de Invalidez el 17 de junio de 2016, emitiéndose dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 13 de julio de 2016 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el. 18 de julio de 2016 por la que se denegó por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes./

TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: -Neumoconiosis simple.-Nodulo en densidad en vidrio delustrado en LSD que recomendamos seguimiento evolutivo en 3 meses. -Alteración de pruebas de función hepática. - Hipercolesterolemia./

CUARTO.- El actor presta servicios para la empresa GRANITOS DE VAL, S.L., con la categoría profesional de Cantero Oficial Iª desde el 9 al 13 de noviembre de 2015, en que fue despedida por causas objetivas, mediante comunicación escrita del siguiente tenor literal: '...Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa, Granitos del Val, S.L. con CIF. 632033789, ha tomado la decisión de proceder a su despido, con fecha de efectos del día 30/11/2015, en base a las siguientes consideraciones: Realizado el correspondiente reconocimiento médico previo al inicio de su labor en la empresa, y recibidos los resultados del Servicio de Prevención en fecha 30/11/2015, nos comunican que lo declaran NO APTO PAR EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO para el que fue contratado.- Por ello, nos vemos en la obligación de proceder a su despido, llevando así a cabo la extinción del contrato de trabajo que nos unía...'./

QUINTO.- El actor acredita cotizaciones a la Seguridad Social desde el 4 de abril de 1997 según informe de cotización que obra en autos habiendo estado asegurado por la contingencia de enfermedad profesional desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010 con la Mutua Fremap, desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 14 de noviembre de 2011 con la Mutua Asepeyo y desde el 9 de noviembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015 con la Mutua la Fraternidad./

SEXTO.- Formulada reclamación previa en fecha 18 de agosto de 2016 fue desestimada por resolución de 27 de setiembre de 2016, presentando demanda el actor en el Decanato el 31 de octubre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por D. Feliciano contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, la empresa GRANITOS DE VAL, S.L., la MUTUA FREMAP, la MUTUA ASEPEYO y la MUTUA LA FRATERNIDAD, debo declarar y declaro al actor afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión en cuantía del 75% de la Base Reguladora reglamentaria, más las mejoras e incrementos que legalmente correspondan, con efectos económicos del 13 de julio de 2016, condenando a la MUTUA LA FRATERNIDAD a que le abone la misma constituyendo para ello el capital coste necesario en la Seguridad Social, con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD y con absolución de la demanda a las Mutuas FREMAP y ASEPEYO y a la empresa GRANITOS DE VAL, S.L.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18-8-2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5-2-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar modificando el hecho probado quinto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'El actor acredita cotizaciones a la Seguridad Social desde el 4 de abril de 1977 según informe de cotización que obra en autos habiendo estado asegurado por la contingencia de enfermedad profesional desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010 con la Mutua Fremap, desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 14 de noviembre de 2011 con la Mutua Asepeyo y desde el 9 de noviembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015 con la Mutua la Fraternidad.' Se ampara en los folios 74 y 75 y 82 y 83 de los autos.

Se acepta la revisión propuesta. Se aprecia la existencia de un simple error material.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social (infracción de normas sustantivas o de Jurisprudencia), se denuncia la infracción por aplicación indebida de Art. 68 del TRLGSS de 1994 (vigente artículo 80 del vigente TRLGSS), en relación con la Disp. Final 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre , y con los artículos 126.1, 200 y 201 del TRLGSS de 1994 (vigentes artículos 167, 259 y 260 del TRLGSS de 2015), e infracción por no aplicación de la Jurisprudencia aplicable, en especial de STS de 15 de enero de 2013 (Rec.

1152/2012 ); STS 18 de febrero de 2013 (Rec. 1376/2012 ); STS 12 de marzo de 2013 (Rec 1959/2012 ); STS de 25 de marzo de 2013 (Rec. 1514/2012 ) y STS de 26 de marzo de 2013 (Rec. 1207/2012 ). El recurso ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo.

De acuerdo con el relato fáctico se la sentencia ahora recurrida, el trabajador estuvo trabajando en el sector de la pizarra desde el 4 de abril de 1977, habiendo estado asegurado por la contingencia de enfermedad profesional desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010 por la Mutua Fremap; desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 14 de noviembre de 2011 con la Mutua Asepeyo, y desde el 9 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015 por la mutua Fraternidad. Así se detalla en el Ordinal Quinto de la sentencia.

Resulta indubitado además que durante toda su trayectoria laboral el trabajador ha estado expuesto al riesgo de padecer la dolencia (silicosis) que a la postre fundamentará su declaración de invalidez.

Como señala el recurrente en su escrito de recurso, la cuestión, eminentemente jurídica, que subyace en la presente Litis, es si de tal prestación ha de responder la mutua aseguradora en el último puesto de trabajo (criterio de la sentencia de instancia, que sería Fraternidad (que aseguró al trabajador durante 22 días), o por el contrario si han de ser las distintas aseguradoras las que han de responder en proporción al tiempo de su respectivo aseguramiento.

La cuestión jurídica la debemos de resolver, al igual que ya lo hicimos en STSJ, Social sección 1 del 28 de noviembre de 2016 ROJ: STSJ GAL 8792/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:8792 sentencia: 6603/2016 Recurso: 2191/2016 en la que expresamos: '...........Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia entre otras en la de 29 de febrero de 2016 al resolver recurso de suplicación número 1366/2015 la cual señala que: '... La censura no es compartible, porque tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 - rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas constituirán en la TGSS el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita. es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque. en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».



TERCERO .- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 - rcud 1803/99 -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 - rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13-rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 ).......' Y al no haberlo apreciado así, el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mutua la Fraternidad, contra la sentencia de fecha 24/01/17, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ourense , en autos 725/16, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que la responsabilidad en orden al abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida a Don Feliciano , debe ser compartida entre el Inss y las distintas aseguradoras que han de responder en proporción al tiempo de su respectivo aseguramiento. Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.