Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3370/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004583
RSU RECURSO SUPLICACION 0003370 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000917 /2017
RECURRENTE/S: Magdalena Carlos Ramón
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
MUTUA GALLEGA
Penélope
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3370/2018 interpuesto por DÑA. Magdalena contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Magdalena en reclamación de Incapacidad, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S. Social, Mutua Gallega y Dña. Penélope . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 917/17 sentencia con fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La demandante nacida el día NUM000 de 1980, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando para la empresaria Da. Penélope , dedicada a la actividad de peluquería, haciéndolo como peluquera.

Segundo.- Propuesta la actora para valorar incapacidad permanente y, previo in-forme médico emitido el día 26 de junio, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, el día 28 acordando declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 6 de julio en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 22 de agosto.

Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 804'63 euros.

Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora, diestra, consisten en: operada de muñeca izquierda por inestabilidad escafolunar, clínica ansioso-depresiva, lumbalgia, ligamentoplastia en abril de 2016; exploración física: obesidad severa, deambulación sin déficits, no hipotrofias, no limitaciones significativas, no radiculopatías, en miembro superior izquierdo presenta cicatriz quirúrgica amplia en región dorsal, balance articular de dorsiflexión limitada respecto al contralateral en 30°, flexión palmar sin limitaciones, rotación interna y externa no limitadas, no alteraciones vásculo-nerviosas, realiza puño y pinza con todos los dedos; psíquicamente se constata: adecuado aspecto físico, no alteraciones de la psicomotricidad, no alteraciones del curso y contenido del pensamiento y lenguaje, no ideación autolítica.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Magdalena frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresaria Dª. Penélope y la mutua Gallega, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, acogiendo en todo caso la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por dicha mutua.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libre-mente a las Entidades Gestoras demandadas con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza invalidante. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora interesando en primer lugar, al amparo del art. 193.b) LRJS , la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente: A) El hecho primero, para que se la añada al final lo siguiente: 'La trabajadora mantuvo contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la citada empresaria desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2017'.

La adición interesada no resulta acogible por tratarse de un contenido intranscendente a los efectos de la decisión final. A este respecto debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193. b) LRJS -antes 191. b) LPL -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), al no aportar nada que sea de interés, como así ocurre en el presente supuesto.

B) El hecho cuarto, para que se modifique con la redacción que a continuación se expresa: 'Las dolencias padecidas por la actora, diestra, consisten en: operada de muñe-ca izquierda por inestabilidad escafolunar (después de haber sufrido un esguince en su muñeca y tras mala evolución con rehabilitación durante la IT), clínica ansioso-depresiva, lumbalgia, ligamentoplastia en abril de 2016; tras el fracaso de la ligamentoplastia se le practica uno nueva intervención quirúrgica en enero de 2017 (observándose inestabilidad estática irreductible y alteración condral en escafoides): artrodesis tipo cuatro esquinas; exploración física: obesidad severa, deambulación sin déficits, no hipotrofias, [no limitaciones significativas], no radiculopatías, en miembro superior izquierdo presenta cicatriz quirúrgica amplia en región dorsal (7,5 cm), cicatriz en cara palmar (3,5 cm) y cicatriz en cara lateral interna (1,5 cm), movilidad 35° de flexión y 30° de extensión de la muñeca izquierda/balance articular de dorsiflexión limitada respecto al contralateral en 30°, [flexión palmar sin limitaciones], movilidad activa con limitación dolorosa, rotación interna y externa no limitadas, no alteraciones vásculo-nerviosas, realiza puño y pinza con todos los dedos, si bien con fuerza (dinamómetro de Jamar) muy disminuida con respecto a la contralateral (10 kg en izq. y 35 kg en drcha); psíquicamente se constata: adecuado aspecto físico, no alteraciones de la psicomotricidad, no alteraciones del curso y contenido del pensamiento y lenguaje, no ideación autolítica.

La situación funcional descrita dificulta la realización de actividades manuales sobre todo que requieran fuerza o movilidad importante, por lo que conlleva una limitación funcional evidente de la trabajadora debido a su trabajo manual habitual.

Las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica limitan a la trabajadora para realizar actividades que requieran el uso de ambas manos en posturas mantenidas con peso, así como los movimientos de flexo- extensión repetidos de su muñeca izquierda, para su trabajo de peluquera'.

La modificación que se interesa no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, toda vez que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita el recurrente, y que son posteriores (11 de octubre de 2017 y 16 de enero de 2018) a la fecha del hecho causante (26 de junio de 2017), y que no añaden nada de especial relevancia a lo ya recogido en el hecho impugnado, sin que, además, la valoración realizada por el Magistrado de instancia pueda calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable.

Por otro lado, debe recordarse que es doctrina Jurisprudencial reiterada la expresiva de que ante informes médicos distintos o, incluso, contradictorios, el Tribunal del recurso debe aceptar el que ha servido de base a la resolución judicial que se impugna, salvo que el dictamen postergado ofreciese una especial fuerza de convicción que permita a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Magistrado de instancia; supuesto éste que en el presente caso no se da, ya que la conclusión judicial se sustenta en el objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes posteriores al hecho causante que cita el recurrente y que expresan una evolución de sus dolencias en momentos distintos al aludido hecho causante, que es el que ha de tenerse en consideración para determinar las mismas -y su entidad- a efectos de su calificación como invalidantes.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS, formula el recurrente el motivo segundo de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 194. 1 y 4 ( DT 26 ) y 195. 1 de la LGSS o, subsidiariamente, 194. 3 de la misma ley sobre la base de sostener que los padecimientos que le aquejan son constitutivos del grado de incapacidad permanente total y, en su caso, parcial.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues tiene declarado reiteradamente esta Sala las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( art. 194. 4 de la LGSS de 2015, aplicable al caso, por ser la vigente en la fecha del hecho causante), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, de tal modo que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, o la limitación de las mismas en un porcentaje no inferior al 33% que prevé el art. 194. 3 y disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS de 2015) para la incapacidad permanente parcial.

Y en el presente caso, los padecimientos que presenta la demandante, son: 'Operada de muñeca izquierda por inestabilidad escafolunar, clínica ansioso-depresiva, lum-balgia, ligamentoplastia en abril de 2016; exploración física: obesidad severa, deambu-lación sin déficits, no hipotrofias, no limitaciones significativas, no radiculopatías, en miembro superior izquierdo presenta cicatriz quirúrgica amplia en región dorsal, balance articular de dorsiflexión limitada respecto al contralateral en 30°, flexión palmar sin limitaciones, rotación interna y externa no limitadas, no alteraciones vásculo-nerviosas, realiza puño y pinza con todos los dedos; psíquicamente se constata: adecuado aspecto físico, no alteraciones de la psicomotricidad, no alteraciones del curso y contenido del pensamiento y lenguaje, no ideación autolítica'.

Tales dolencias tienen carácter moderado y le permiten la realización de las actividades físico-manuales que constituyen el núcleo esencial de sus labores como peluquera por cuenta ajena, ya que no presenta limitación importante para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión, ni tampoco una merma que pueda considerarse no inferior al 33%, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (por todas, las SSTS de 12 junio y 24 julio 1986 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las dolencias descritas, de las que según el informe oficial del EVI, además de lo señalado, resulta que 'ha tenido una buena evolución de su intervención quirúrgica de carpo izquierdo, restándole limitación inferior al 50% de flexo extensión de muñeca; trastorno adaptativo sin datos de incapacidad y patología lumbar sin limitaciones'.

En consecuencia, no concurriendo infracción alguna del art. 194. 4 de la LGSS , ni tampoco del art.

194. 3 de la misma ley , en cuanto que el cuadro patológico descrito le permite un rendimiento aceptable, sin evidenciar, cualitativamente, una mayor penosidad o peligrosidad en el desempeño de sus quehaceres habituales, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresaria Dª. Penélope y la mutua Gallega, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.