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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3416/2020 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012021101200
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1910
Núm. Roj: STSJ GAL 1910:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000969 /2018
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003416/2020, formalizado por el LETRADO D. RUBÉN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de la mercantil SOLUCIONES NAVALES GALLEGAS, S.L., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000969 /2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'PRIMERO.- El demandado, don Nazario, nacido el NUM000 de 1980, provisto del DNI NUM001 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con elnúm. NUM002, con antigüedad de 8 de junio de 2017 estuvo prestando servicios a tiempo completo como calderero naval encuadrado en la categoría de oficial de segunda, para la empresa Soluciones Navales Gallegas, S.L. (en adelante Sonaga), que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo (actual Mutua Ibermutua).
SEGUNDO.-En el mes de mayo de 2017 la Armadora Pereira, S.A. encargó a la empresa Calderería Industrial y Naval, S.L. (en adelante CIN) una reforma integral del buque atunero congelador 'Pont Saint Louise', a llevar a cabo en el Lugar del Muelle de Reparación de Bouzas en Vigo, perteneciente a CIN. Dicho buque, de bandera senegalesa, está registrado a nombre de la empresa 'Senegalaise de Thon, filial de Armadora Pereira.
TERCERO.-La empresa CIN, a su vez, subcontrató esos trabajos de reparación de 17 cubas del barco, de unos seis metros de profundidad, a la empresa Sonaga, cuyos operarios desplazados a los talleres de CIN hacían uso de las máquinas y herramientas de esta última empresa.
CUARTO.-El 26 de junio de 2017 don Nazario participaba junto a su compañero don Vicente en la tarea de desmantelamiento de los serpentines y las chapas que recubren la cuba número 6, para lo cual en esa operación han de retirar todos los serpentines y la chapa que forra la pared y la base de la misma, para a continuación colocar las chapas nuevas que se sueldan, preparan y pintan así como instalar y preparar los serpentines, quedando la cuba lista para un nuevo uso.
QUINTO.-En ese proceso, habitualmente participaban tres o cuatro operarios, ocupándose uno de guiar la maniobra desde la boca de la cuba, otro de accionar un polipasto eléctrico o el molinete, otro, desde el interior de la cuba, de enganchar la chapa a un cabo conectado con molinete y un cuarto operario actuando de apoyo desde la boca de la cuba para recoger la chapa y depositarla en el suelo.
SEXTO.-Ocasionalmente, cuando se manipulaban chapas de peso inferior a 30 kilogramos situadas en la parte superior de la cuba, en ese proceso únicamente intervenían dos operarios, como el 26 de junio de 2017, encargándose uno de accionar el molinete y otro de enganchar la chapa al cabo desde el interior de la cuba, de la que saldría antes de accionar el molinete a fin de dar instrucciones desde arriba a su otro compañero.
SÉPTIMO.- Ese día don Vicente, que había sido contratado el 5 de junio de 2017, se ocupaba de manejar el molinete, de espaldas a la cuba y alejado del botón de parada mientras que don Nazario se situaba en el interior de la cuba, atando el cabo a una chapa de metal cortada.
OCTAVO.- Para virar el cabo al que iría enganchada la chapa se utilizaba el molinete pasando el cabo por dos roldanas colocadas haciendo forma del, una en línea con el molinete y otra encima de la cuba, las cuales estaban sujetadas a los cáncamos soldados al techo del buque con grilletes.
NOVENO.- Para esa maniobra la empresa demandante proporcionaba a su trabajador de casco de seguridad, guantes de protección mecánica y protectores auditivos.
DÉCIMO.- En un momento dado, sobre las 18:15 horas de esa jornada de 26 de junio de 2017, cuando don Vicente accionó el cabestrante para subir las chapas que previamente había sujetado don Nazario se soltó una roldana del segundo cáncamo al que estaba enganchada golpeando a don Nazario en la cabeza cuando subía las escaleras provocando que perdiese el equilibrio y cayese sobre la plataforma del andamio levantado en el interior de la cuba a una altura aproximada de dos metros. Don Vicente había sentido que la cuerda se había tensado más de lo normal.
UNDÉCIMO.- La rotura de la soldadura de ese cáncamo se produjo por un sobreesfuerzo o sobretensión en algún punto en el sistema de elevación de cargas que hizo que éste cediese, barajándose como factores la presión por el peso de la chapa que se iba a izar y/ la resistencia ejercida por la pieza al no estar quizá totalmente desprendida del mamparo, cabiendo otras posibilidades como que se enganchase la chapa al techo de la cuba o al techo del parque de pesca.
DUODÉCIMO.-A consecuencia del impacto y posterior caída don Nazario resultó gravemente herido por traumatismo craneoencefálico severo, personándose una dotación de la Guardia Civil que realizó una inspección ocular en donde se observaba un casco próximo al punto de caída y se entrevistó con diversos testigos del suceso, siendo trasladado aquél hasta el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, causando baja por IT y posterior declaración de gran invalidez conforme a una base reguladora mensual de 1.795,35 euros, en virtud de Resolución del INSS de 29 de noviembre de 2018.
DECIMOTERCERO.- Don Nazario había recibido en noviembre de 2006 un curso de formación como técnico básico de 50 horas de duración, un curso de ocho horas de duración en el año 2008 referente a riesgos específicos y condiciones del puesto de trabajo de calderero. El primer día de trabajo firmó un justificante de haber recibido la formación e información oportuna.
DECIMOCUARTO.- En el informe de evaluación de riesgos en taller elaborado por el servicio de prevención Mugatra de junio de 2017 se contemplaba el riesgo de golpes por objetos o herramientas a manipular proponiendo como medidas correctoras la comprobación de zonas de amarre, no sobrepasar la carga de trabajo sobre la polea, mantenimiento de poleas de palanca, formación a los trabajadores en la formación y manipulación de cargas, información de los riesgos asociados a su puesto de trabajo y entrega de equipos de protección individual. En cuanto a los riesgos derivados de la falta de información y formación a los trabajadores se proponía entregarles las fichas de información sobre los riesgos propios de su puesto de trabajo, con registro de entrega de esas fichas, así como formar a los trabajadores entorno a esos riesgos del puesto de trabajo.
DECIMOQUINTO.- Tras el accidente la empresa Armadora Pereira, S.A. optó por sustituir los cáncamos del parque de pesca.
DECIMOSEXTO.- A requerimiento de la Inspección de trabajo, que giró visita los días 13 y26 de julio de 2017 y emitió propuesta de recargo el 15 de diciembre de 2017, con entrada en el INSS el 21 de diciembre, se incoó expediente de recargo de prestaciones ante la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de un 30 %, que culminó por Resolución de 13 de junio de 2018 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 14 de mayo, impuso a la empresa demandante un gravamen del 30 % sobre las prestaciones de IT e IPT causadas por el trabajador y derivadas de ese accidente de 26 de junio de 2017.
DECIMOSÉPTIMO.- Contra esa decisión, Sonaga formuló reclamación previa, que fue desestimada a través de Resolución de 13 de septiembre de 2018, dando lugar la interposición de la demanda registrada el 2 de noviembre de 2018.
DECIMOCTAVO.- La sanción pecuniaria propuesta por la Inspección de Trabajo a la empresa demandada consistente en el abono de una multa de 8.196 euros, por la comisión de una infracción grave en su grado medio, habiéndose paralizado el procedimiento sancionador abierto en contra de la empresa en tanto se sigan tramitando diligencias penales por delito a a cargo del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Vigo'.
'FALLO: Desestimar la demanda en materia de recargo de prestaciones interpuesta por la empresa SOLUCIONES NAVALES GALLEGAS, S.L. contra DON Nazario, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados dela pretensión ejercitada en su contra, previa confirmación de la resolución del INSS por la que se impuso a la empresa actora un recargo en las prestaciones de Seguridad Social del 30%.'
Fundamentos
La sentencia de instancia rechaza la caducidad del expediente con cita, a tal efecto, de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y en cuanto al fondo tras analizar la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones y la normativa relativa a las disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo por los trabajadores contenida en el RD 1215/1997 de 18 de julio aprecia varios incumplimientos empresariales que le llevan a rechazar que la rotura del cáncamo pueda calificarse como un caso fortuito , planteando varios escenarios en donde la solución final siempre le lleva a rechazar esa alegación de caso fortuito por lo que entiende que procede la confirmación de la imposición del recargo de prestaciones.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que '
El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador D. Nazario, quien solicita su íntegra desestimación con condena en costas a la recurrente.'
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas, y como hemos avanzados, resolveremos cada una de las modificaciones solicitadas.
Modificación del
Apoya la adición en el informe pericial del Sr. Avelino (folios 419, 436, 437-438), informe del servicio de prevención ajeno de Cualtis (folio 528) e informe de investigación de COAPRE (folios 178 o 509); justifica la trascendencia de la misma en que no se tiene en cuenta la posición inadecuada del operador del molinete mientras se ejecutaba la maniobra lo que le impidió reaccionar con eficacia. La impugnante se opone señalando que no se cumplen los requisitos para tal adición.
La adición no se admite por innecesaria ya que tales datos sí constan en sede jurídica, con eminente valor fáctico puesto, que el fundamento de derecho tercero señala que '
Modificación del
'
Apoya la modificación en el informe del ISSGA (folio 133 y 464) , así como en el informe de COAPRE (folio 178 y 509) en los que se concluye que las causas que provocan la sobretensión son desconocidas lo que tiene trascendencia para el resultado final dado que el Juez sustenta su decisión en hipótesis acerca de la causa de la rotura del cáncamo. La impugnante se opone señalando que no se cumplen los requisitos para tal modificación.
La modificación de nuevo no se admite puesto que en hechos probados se ha de recoger, como su propio nombre indica, los hechos que resultan acreditados, y no los que no lo son. Por otro lado no es correcto afirmar que el Juez se dedica a elaborar alternativas imaginativas, hipotéticas y huérfanas de indicios probatorios ; ese supuesto desconocimiento de causas que produce el sobreesfuerzo en el sistema de elevación que lleva a la rotura de la soldadura del cáncamo no es absoluto, sino que es dentro de un abanico acotado de posibles causas; esto es se desconoce cuál de esas causas pudo ser en concreto, lo que es diferente a afirmar que se desconoce en absoluto cual es la causa de dicho sobreesfuerzo. En todo caso las afirmaciones que realiza el Juzgador, y como luego veremos, no pueden interpretarse en la forma en que realiza el recurrente.
Finalmente solicita la modificación del
'
Apoya la redacción en el informe del Sr. Avelino, folio 439, justificando la misma en que la redacción judicial recoge que hubo la sustitución de los cáncamos pero no recoge el motivo por el que se hizo. La impugnante se opone señalando que no se cumplen los requisitos para tal modificación.
La modificación no se admite por tratarse de una redacción impropia para que conste en sede fáctica puesto que no pretende la adición de hechos sino de conclusiones y valoraciones jurídicas incluso muy cercanas (como es la última frase) a conceptos jurídicos (caso fortuito)
En esencia la recurrente discrepa de la argumentación jurídica de la sentencia de instancia señalando que la sentencia es un cúmulo de constantes opiniones especulativas y conjeturas probabilísticas que no permiten concluir la infracción directa de normas específicas de seguridad y la concreción de la misma. Señala que no existirá culpa de la empresa cuando se trata de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor en los términos regulados en el art. 1105 del Código Civil. Descarta que hubiera habido una incorrecta planificación del trabajo ya que en la propia sentencia se reconoce como procedimiento correcto la intervención de dos operarios cuando el peso de las chapas manipuladas no superen los 30 kilos como es el caso de autos , incidiendo que en este caso y de forma incomprensible los trabajadores obraron de forma muy imprudente ya que el operario del molinete no estaba pendiente del mismo sino de espaldas a la maniobra y el accidentado estaba dentro del área de acción de la maniobra en vez de hallarse fuera de la cuba. En cuanto al estado de cáncamo señala que era correcto y no daba muestras de estar en estado corrosivo, por lo que no se podía prever que cediese; a pesar de ello la empresa optó por sustituir los cáncamos de forma excepcional pero en todo caso esa sobretensión llevaría siempre a la rotura de la soldadura del cáncamo. En lo que se refiere a la chapa que se estaba elevando y su posible enganche y el hecho de que tal eventualidad no se contemplase en la evaluación de riesgos sostiene que si los trabajadores que estaban realizando la maniobra hubiesen actuado correctamente, en especial el operador del molinete, el accidente no se hubiera producido; por ello indica que el accidente no se produce por un incumplimiento empresarial sino por la conducta negligente de los trabajadores implicados.
La parte impugnante se opone señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho indicando que la rotura del cáncamo no puede considerarse como un caso fortuito y que si su caída vino motivada por el estado en el que se encontraba supondría un defecto de mantenimiento; que la operación que estaban realizando los dos trabajadores, no exenta de riesgos, se estaba efectuando con un número de trabajadores insuficientes; que el enganche de la chapa en la maniobra era un riesgo evaluable. Que sea cual sea, de entre las posibles, la causa que motivo el siniestro, en todos los supuestos planteables surge la responsabilidad de la empresa. Se remite a lo informado por la Inspección de Trabajo , en colaboración con el técnico de prevención del ISSGA que pone de manifiesto la insuficiencia del número de operarios en la maniobra que estaba a realizar, así como que la rotura de la varilla metálica que sujetaba una de las poleas residió en una sobretensión , la cual al soltarse golpeó al trabajador quien supuestamente estaba subiendo por las escaleras, y dentro del radio de acción del sistema de elevación, así como que la postura del operador del molinete era inadecuada al estar de espaldas.
Para ello hemos de tener en cuenta dos parámetros: a) por un lado el sustantivo y b) por otro lado el procesal.
Desde el punto de vista sustantivo necesariamente hemos de acudir al art. 164 de la actual LGSS, así como la jurisprudencia interpretativa de los mismos, que establece que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:
1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.
2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).
3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .
4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.
Ya finalmente en este apartado de perspectiva sustantiva señalar , en cuanto a lo que ha de entenderse por infracción de medidas de seguridad y prevención, que esta Sala ya indicado en anteriores ocasiones (sentencia 12 de abril de 2011, recurso 513/2008, o 30 de enero de 2012, recurso 2351/2008) que existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Social de 14 enero 2009 , con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial , desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164 del LGSS no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Postura ésta última que es la que consideramos más acertada y ajustada a derecho.
b) Y desde el punto de vista procesal el hecho de que en materia de seguridad social la jurisdicción social actúa como una jurisdicción revisora, esto es, el objeto de su conocimiento es determinar si la resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho o no; ello supone que quien discute a corrección de tal decisión -en este caso la empresa- es la que debe demostrar que no concurren los parámetros legales para la imposición del recargo, y no al revés. Es carga probatoria de la empresa demostrar que los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basa el INSS son inciertos o erróneos, no siendo de recibo la cita de sentencias que realiza la recurrente ya que por su fecha (año 2010) se refieren a momentos en los que no había entrado en vigor la LRJS 36/2011 de 10 de octubre, cuyo art. 96.2 expresamente dispone: '
Partiendo de estas premisas el recurso planteado no puede prosperar ya que:
a) Sí existe infracción de medidas de seguridad concreta imputables a la empresa y a tal efecto nos remitimos al art. 3 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo , en relación con los art. 4 y 5 del mismo, así como el Anexo I y el Anexo II apartado 1.8 en los que se sustenta la sentencia de instancia y cuya aplicación es ajustada al caso de autos puesto que a diferencia de lo indicado por la recurrente la planificación del trabajo no fue adecuada y el procedimiento no era el correcto por la insuficiencia de los trabajadores que participaban en la maniobra que llevó al siniestro litigioso. No es cierto que la sentencia concluye que si las chapas tienen un peso inferior a 30 kilogramos basta con que la operación se realice por 2 trabajadores; la sentencia constata que efectivamente se hacía así ' ocasionalmente ' cuando se daban esas circunstancias, pero en ningún momento dice que eso fuera lo adecuado. Lo adecuado era que se realizase con tres o cuatro operarios, que era lo que habitualmente se hacía , y al respecto nos remitimos a la conclusión judicial recogida en el fundamento derecho tercero en el que se recoge
b) Acreditado tal incumplimiento empresarial es la empresa la que tiene que demostrar la existencia de elementos exoneradores de su responsabilidad, y a tal efecto indica la existencia de un caso fortuito y de la responsabilidad tanto del trabajador accidentado como tercero.
Al respecto hemos de destacar en este punto la aplicación- analógica- del art. 1183 CC, del que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos como en lo que se refiere a la mayor disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Por lo tanto es, cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( art. . 1.105 CC y 15.4 LPRL ) pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, al ser él el titular de la deuda de seguridad; todo ello en relación como antes vimos del art. 96.2 LRJS que además nos recuerda que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.
Pues bien, la empresa no acredita la existencia de ese caso fortuito, ni la intervención de los trabajadores en una forma tan imprudente como para exonerar a la empresa. Y aquí es en donde entramos a resolver en relación con las críticas que hace la empresa sobre la redacción judicial y las supuestas elucubraciones del Juez a quo sobre las posibles causas del accidente, que como indicamos al resolver sobre las modificaciones fácticas, no pueden ser examinadas desde la perspectiva que pretende la recurrente. El Juzgador de instancia no hace la valoración de esos diferentes escenarios para determinar la existencia de un nexo causal, sino que lo hace para lo contrario, esto es, para examinar si existe algún elemento que exonere la responsabilidad empresarial que viene establecida por una resolución administrativa de imposición de recargo de prestaciones del 30%, que es el objeto de esta litis, ya que debemos de recordar que actuamos como jurisdicción revisora. No se está pretendiendo que se imponga por primera vez en sede judicial un recargo de prestaciones frente a una resolución denegatoria, sino lo contrario, por lo que el planteamiento ha de ser necesariamente diferente. Por lo tanto el Juzgador valora todos los escenarios que se han apuntado como posibles y tal como señala la impugnante , en todos los supuestos que se plantean no causa exoneradora de dicha responsabilidad empresarial .Y así si la planificación es insuficiente y no hay ningún trabajador que pueda estar vigilando permanentemente el molinete para reaccionar de forma inmediata ante una sobretensión porque tiene que estar haciendo otra cosa no se puede hablar ni de caso fortuito , ni de imprudencia temeraria de los trabajadores implicados. En cuanto al estado del cáncamo la sentencia señala que no se ha justificado que el cáncamo diera muestras corrosivas o que no estuviese correctamente anclado, pero aun así, de haber sido ese el motivo descarta el caso fortuito porque se trataría de una falta de mantenimiento o supervisión que también le compete a la empresa, indicando al respeto que genéricamente se aduce por ésta que se examinaron esos elementos de sujeción pero sin plasmar por escrito el resultado de esa inspección. Y en lo que se refiere al enganche de la chapa con algún elemento en la maniobra de elevación- tesis que no ha quedado plenamente corroborada pero que tampoco cabe descartar- señala que se trataría de un riesgo evaluable que no fue contemplado por la empresa obviando el contenido del art. 15 de la LPRL.
Finalmente indicar que tampoco cabe apreciar culpa temeraria en el trabajador accidentado, ni en su compañero. Así para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Y del relato de hechos probados no se desprende, como ya dijimos antes, un actuar temerario en los trabajadores.
Por todo lo dicho entendemos que la sentencia de instancia no incurre en ningún reproche jurídico, por lo que procede su íntegra confirmación.
Por ello:
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Rubén González Rodríguez, actuando en nombre y representación de la empresa SOLUCIONES NAVALES GALLEGAS S.L contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en autos 969/2018, sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancia de la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Nazario, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.