Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3492/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001214
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003492 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000307 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Filomena
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMO. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003492/2017, formalizado por la LETRADA DE LA ADMÓN. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 270/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000307/2017, seguidos
a instancia de Filomena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Filomena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 270/17, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Filomena nacida el NUM000 -1935, es titular de una pensión de jubilación reconocida al amparo del Convenio Hispano- Venezolano de Seguridad Social, bajo la fórmula 'prorrata temporis'.



SEGUNDO. En fecha 30-1-17 el INSS acordó regularizar el complemento a mínimos en la pensión de jubilación de la actora, y solicitarle la devolución de la cantidad de 26317,48 euros, por el período 1-1-13 a 31-12-16, por considerar que, durante el período indicado, percibió pensión de la Seguridad Social Venezolana. La actora presenta reclamación previa el 6-2-17, que no fue contestada.

TERCERO. La actora no percibe, en la cuenta del Banco de Santander habilitado al efecto, pensión de la Seguridad Social Venezolana, desde el 1 de enero de 2015, a pesar de tenerla reconocida.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Filomena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora ha percibido correctamente su pensión en el período correspondiente a 1-1- 2015 hasta la actualidad, si bien las cantidades recibidas en el periodo de 1-1-13 hasta el 1-1-15, han sido incorrectamente percibidas, debiendo devolver la cantidad que reglamentariamente corresponda , tal como se detalla en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dª Filomena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la actora ha percibido correctamente su pensión en el periodo correspondiente a 1-1-2015 hasta la actualidad , si bien las cantidades recibidas en el periodo de 1-1-13 hasta el 1-1-15 han sido incorrectamente percibidas , debiendo devolver la cantidad que reglamentariamente corresponda tal y como se detalla en el fundamento de derecho seguro de la resolución , condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración , con los efectos inherentes.

Frente a disca sentencia se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y de la TGSS interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS en el primer motivo del recurso , amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto las siguientes revisiones : 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:' la actora ha percibido las siguientes cuantías: Fechas Fechas año Monto mensual 01/09/201 30/04/2012 2012 1.548,22.

01/05/2012 31/08/2012 2012 1.780.45.

01/09/2012 30/04/2013 2013 2.047,12.

01/05/2013 31/08/2013 2013 2.457,02.

01/09/2013 31/10/2013 2013 2.702,72.

01/11/2013 05/01/2014 2014 2.973, 00.

06/01/2014 30/04/2014 2014 3.270,30.

01/05/2014 30/11/2014 2014 4.251,40.

01/12/2014 31/01/2015 2015 4.889,11.

01/02/2015 al 30/04/2015 2015 5.622,47.

01/05/2015 30/06/2015 2015 6.746,98.

01/07/2015 31/10/2015 2015 7.421,68.

1/11/2015 a 29/02/2016 2016 9.648,18.

01/03/2016 30/04/2016 2016 11.577,81.

01/05/2016 31/08/2016 2016 15.051,15.

01/09/2016 actual 2016 22.576,73.

Posee pensión por Venezuela según resolución 1995-257/07 depositada en Banco provincial'.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto:' la seguridad social Venezolana comunica a la entidad gestora española los importes de la pensión de la actora.

En fecha 9-12-2016 el total a pagar por el IVSS ascendía a 2.709,10 bolívares.

En fecha de 9-2-2017 el Gobierno Bolivariano remite certificación de las cantidades depositadas a favor de la actora en cuantía de 40.638,15 euros, certificación extraída de la consulta de pensiones en línea2.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la modificación del HDP3 y la adición del HD 4, a sala estima que las mismas han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y deprenderse los textos propuestos del contenido de los documentos citados,y ya que así resulta de la documental aportada que se corresponde con el oficio remitido por el Organismo de la Seguridad Social venezolana en el que se hacen constar las cantidades depositadas en el Banco Provincial.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS Legislación citada LRJS art. 193.c , el INSS-TGSS articulan un segundo motivo de recurso, destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, del art. 14.3 del RD 1170/2015 de 29 de diciembre , en relación con el articulo 1 y 2 y concordantes del RD 148/96 de 5 de febrero , y LGSS y art 55 RD 8/2015 de 30 de octubre LGSS ; alegando que en el presente caso la actora ha de devolver el complemento a mínimos indebidamente percibido por el periodo 1-1-2013 a 31-12-2016 , y ello por cuanto se equivoca la juzgadora de instancia al entender que las cantidades percibidas desde 1-1-2013 a 1-1-2015 lo fueron indebidas , pero que desde enero de 2015 hasta la actualidad la cantidad abonada por la entidad gestora es correcta ; y ello por cuanto que la actora también desde enero de 2015 ha percibido correctamente la pensión de Venezuela, y por ello no tenía derecho a percibir el complemento por mínimos en España y ha de devolver integra la cantidad que le reclama la gestora o sea 26.317,48 euros y no solo como ha apreciado la sentencia de instancia lo percibido durante el periodo del 1-1-2003 al 31-12-2012014 , al estimar la sentencia de instancia que la actora durante el citado periodo ha percibido pensión de Venezuela y por ello no tenía derecho a percibir el complemento de mínimos en España y ha de devolver las cantidades percibidas por dicho complemento en el citado periodo .

Por lo tanto la cuestión litigiosa planteada en el recurso estriba en determinar si la actora desde el 1-1-2015 ha percibido o no correctamente el complemento a mínimos y por ello debe devolver o no la cantidad integra que le reclama la entidad gestora, como estima la entidad gestora recurrente al haber percibido su pensión de Venezuela durante todo el periodo reclamado y por tanto también desde el 1-1-20015 y hasta el 31-12-2016.

Como ya señalamos en diversas resoluciones (por todas, STSJ de 19 de mayo de 2017 (R.5285/2016) y las que en ella se citan, las SSTSJ Galicia 16/9/2016 R. 621/2016 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 , 30/01/14 R. 3898/11 , 04/10/13 R. 1641/11 y 14/02/12 R. 2598/08 ) ostenta el derecho al complemento por mínimos quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de Venezuela, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 -rcud 5031/04 -; 21/03/06 -rcud 5090/04 -; y 02/04/07 - rcud 5355/05-). En palabras de la Sala Cuarta , «en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS , que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a 'la suma de los importes reales de las pensiones', no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales».

No es el caso de autos, pues se ha declarado probado que la parte actora percibe en efecto la referida pensión. El art. 14 3º del RD 1170/2015 establece que: 'Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior, la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional y reúna los requisitos exigidos al efecto por las normas generales, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y extranjera, y el referido importe mínimo'.

Y en el caso de autos se ha acreditado que la parte actora viene percibiendo, a través del depósito de la pensión en su cuenta en el banco provincial , los importes referidos a la misma y que tiene reconocida en Venezuela, y que constan percibidos hasta el 31-12-2016 y desde el desde 1-9-2011. Siendo que la regularización y reintegro de los mínimos efectuada por el INSS se refiere al período de enero de 2013 a diciembre de 2016, y que constan percibidos durante ese período el importe de la pensión por un total de euros que se refleja en la resolución impugnada y cuyo importe no ha sido cuestionado por la parte demandante, la misma se ajusta a derecho, de modo que el recurso debe ser estimado y el fallo revocado.

Por cuanto que del relato factico modificado , tras prosperar la revisión fáctica instada por la gestora en el primer motivo, resulta que la actora ha percibido la pensión venezolana desde luego desde el 1-1-2013 hasta la actualidad , y por ello la ha percibido también desde el 1-1-2015 , y así resulta de los certificados de percepción de la pensión con desglose de fechas e importes , de la entidad bancaria de la cual se percibe ( banco provincial ) , pues de la documental aportada por la gestora resulta que la entidad bancaria habilitada es el banco provincial de Venezuela , y la pensión de Venezuela le es ingresada en dicha entidad ; por ello y dado que la actora ha percibido pensión de Venezuela desde el 1-1-20015 y a su vez está percibiendo complemento por mínimos en España durante el citado periodo , es obvio que las cantidades percibidas por el citado complemento de mínimos durante el citado periodo deviene en indebidamente percibido.

Que el artículo 55 del RD 8/2015 de la LGSS que regula el reintegro de prestaciones indebidas establece que: 1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe.

2. Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior.

3. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora.

4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda.

.Por lo tanto en el supuesto de autos , la denuncia se admite, pues como se ha relatado anteriormente consta acreditado que la actora ha cobrado pensión de Venezuela desde enero de 2013 a la actualidad , y por ello también desde el 1 de enero de 2015 , pese a que la sentencia de instancia estimo en parte la demanda y entendió que la actora solo cobro la pensión de Venezuela hasta 1 de enero de 2015, pero habiéndose acreditado que la actora cobro pensión de Venezuela también desde 1 de enero de 2015 hasta la actualidad, ha percibido indebidamente el complemento a mínimos ,por lo que procede el reintegro total que el INSS reclama por el periodo de 1-1-2013 al 31-12-2016 en cuantía de 26.317,48 euros. Ya que, y así lo hemos declarado probado, el organismo venezolano comunica al INSS no sólo la cuantía de la pensión de jubilación reconocida por Venezuela sino también que viene haciendo efectiva la misma a través de una entidad bancaria concreta el banco provincial. Este dato, permite estimar probado que la actora sí percibe pensión por Venezuela y por tanto, no tiene derecho a percibir complementos por mínimos en España, al tener en cuenta la pensión extranjera.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense , en autos 307/2017, revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella y confirmando la resolución administrativa impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.