Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3513/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003513
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003513 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000870 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ceferino
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003513 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000870 /2017,
seguidos a instancia de D. Ceferino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ceferino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Ceferino nacido el NUM000 -1959 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el RETA, por la actividad de pastelero.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 13-9-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 5-10- 2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 16-11-2017, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: - ESPONDILODISCARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR. ESTENOSIS MODERADA DE CANAL EN L4-L5. QUISTE PARALABRAL/GANGLION EN CADERA DERECHA; COXARTROSIS BILATERAL DISCRETA, SAOS A TRATAMIENTO CON CPAP. TROMBOCITOPENIA PRIMARIA INMUNE EN FEBRERO 2017. -TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DERPESIVO GRAVE Y CRONIFICADO. SEVERO TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE ASOCIADO A FACTORES PSICOLOGICOS (EL EXPRESADO) Y A ENFERMEDAD MEDICA (PATOLOGIA TRAUMATOLOGICA). INSUFICIENCIA VASCULAR CEREBRAL VERTEBRO-BASILAR, SINDROME VERTIGINOSO POSTURAL DE CARACTERES MENIERIFORMES, IRREDUCTIBLE. DEFICIT ATENTIVO Y MNEMICO LEVE.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pastelero y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual reglamentaria con efectos económicos de 2-10-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pastelero, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual reglamentaria con efectos económicos de 2-10-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra, por la que se absuelva a las entidades demandadas.



SEGUNDO.- Para ello peticiona, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se sustituya la redacción dada al hecho probado tercero por la jueza a quo por la siguiente: 'Espondiloartrosis cervical y lumbar. Estenosis moderada de canal en L4-L5. Quiste paralabral/ganglión en cadera derecha. Coxartrosis bilateral discreta. SAOS a tratamiento con CPAP. Trastorno adaptativo ansioso depresivo. Trombocitopenia primaria inmune en febrero de 2017', con base en los documentos obrantes a los folios 18 a 23 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, no procede acceder a lo interesado, por cuanto la jueza a quo ha realizado una valoración de la prueba, en los términos establecidos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para redactar los hechos probados, escogiendo la pericial prestada a instancia de la actora y otros informes, dentro de la prueba aportada por la parte actora, además de datos obrantes en el informe que la parte pretende, que, emitido por el facultativo evaluador, no goza de la presunción de veracidad de la que gozaban los informes de las extintas Comisiones Técnicas Calificadoras, sin que ello signifique que haya cometido error alguno.

A mayor abundamiento, la parte no pretende reflejar todas las dolencias que constan en los documentos invocados, sino tan sólo una parte de ellas, obviando datos relevantes que allí constan, como otras dolencias presentes, conclusiones y tratamientos.



TERCERO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción prevista en la disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal y del artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto .

La infracción que se denuncia no debe de prosperar, pues las dolencias que el actor presenta y que constan en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, le impiden la realización de las principales funciones de su profesión habitual de pastelero, pues: 1º En la misma debe permanecerse en pie y/o deambulando durante toda la jornada de actividad, cuando el actor, por sus padecimientos en columna cervical y lumbar y en sus caderas tiene limitaciones para ello.

2º Las citadas limitaciones físicas, se ven incrementadas no sólo con el sentimiento de inutilidad que se deriva de su padecimiento psíquico, concretado en trastorno mixto ansioso depresivo grave y cronificado y severo trastorno por dolor persistente, sino también por la insuficiencia cerebral vertebro basilar que padece y que ocasiona un cierto déficit de atención.

3º Ya a todo ello debe sumarse las limitaciones que derivan del síndrome vertiginoso postural de características menieriformes, por el riesgo que conlleva en el manejo de maquinaria mezcladora, hornos y otras fuentes de calor elevado empleadas en la actividad de pastelería y repostería, por el riesgo de pérdida de conocimiento y de caída.

Su carácter de trabajador autónomo no puede servir para desvalorizar la anterior conclusión, ya que, si bien tiene mayor capacidad para flexibilizar los requerimientos de su actividad, sin embargo, para la realización de la misma, deben emplearse largas jornadas laborales, que no pueden limitarse, aunque puedan fraccionarse, por la necesidad de entregar los productos dentro del horario de venta.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de D. Ceferino frente a las ENTIDADES RECURRENTES, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.