Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002182
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000356 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000710 /2015
Sobre: ACCIDENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , REPARACIONES GENERALES NAVALES SA , Segismundo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD , JORGE EIROA CASAS , CARLOS MARIA VEIGUELA LASTRA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000356/2018, formalizado por LA GRADUADA SOCIAL DOÑA
PAULA ARES LODEIRO, en nombre y representación de LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO, contra la sentencia número 368/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000710/2015, seguidos a instancia de LA MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA Y LA TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, REPARACIONES GENERALES NAVALES SA, y DON
Segismundo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, REPARACIONES GENERALES NAVALES SA, y DON Segismundo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Segismundo , maior de idade, está afiliado ao réxime xeral da Seguridade Social co número NUM000 e ten como profesión habitual a de carpinteiro naval, prestando servizos para REPARACIONES GENERALES, SA que tiña concertada a cobertura das continxencias profesionais con MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Segundo.- Segismundo iniciou dous procesos de incapacidade temporal o 20 de agosto de 2013 e o 15 de outubro de 2013 que foron declarados como derivados de doenza común polo INSS. Terceiro.- 0 30 de marzo de 2015 o EVI emitiu un informe respecto do estado de saúde de Segismundo no que indicaba o seguinte: a) Cadro clínico (derivado de accidente de traballo con baixa de IT do 15 de outubro de 2013): 'lesión de slap tipo III, subluxación medial de pib y rotura de labrum hombro izq. Cirugía reparadora (feb 14 y may 14). Dolor en región de plb y discinesia escapulotorácia residual. Antecedentes de cirugía de hombro dcho (AT-08) sin secuelas'. b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'limitación funcional osteoarticular de hombro izq postqx: dolor de plb y discinesia escapulotorácica'. c) Cualificación do traballador: IPT. Cuarto.- 0 INSS iniciou un proceso de revisión de oficio da determinación de continxencia dos proceso de IT do 20 de agosto de 2013 e 15 de outubro de 2013. 0 EV1 emitiu un informe o 20 de xullo de 2015 no que indicaba como xuizo diagnostico o de 'hombro doloroso izquierdo' derivado de accidente de traballo. Quinto.- 0 INSS ditou unha resolución con rexistro de saida do 24 de xullo de 2015 do na que indicaba que os proceso de IT do 20 de agosto de 2013 e do 15 de outubro de 2013 derivaban de accidente de traballo, sendo responsabel a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra a o INSS, TXSS, REPARACIONES GENERALES, SA, SERGAS e Segismundo .



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes SERVICIO GALLEGO DE SALUD, REPARACIONES GENERALES NAVALES SA, y DON Segismundo .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo contra el INSS, la TGSS, Reparaciones Generales S.A. SERGAS y Segismundo .

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda presentada por la recurrente.



SEGUNDO .- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia.

El primero peticiona que se añada al tenor del mismo:'... En fecha 20 de agosto de 2013 el trabajador acudió a las instalaciones de Ibermutuamur, alegando dolor en hombro izquierdo, de cuatro meses de evolución, que empeora el día anterior, al subir el brazo, sin pesos'. Portaba talón de solicitud de asistencia en el que la empresa 'Reparaciones Generales Navales, S.A. ', para la que presta servicios, declaraba la existencia de un accidente sufrido el 27 de junio de 2013 y que describía en los siguientes términos: 'En el barco colocando las ventanas altas del puente, al hacer fuerza se resintió el hombro izquierdo, refiere dolor', con base en los documentos obrantes a los folios 153 y 154 de autos.

En cuanto al segundo pide que se suprima la redacción dada por la jueza a quo y quede así: ' El 19 de marzo de 2015, Mutua Gallega solicitó la determinación de la contingencia de los procesos de incapacidad temporal iniciados por Segismundo en fechas 20 de agosto de 2013 y 15 de octubre de 2013, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades el 1 de junio de 2015, visto el juicio diagnóstico 'hombro doloroso izquierdo', las conclusiones del médico evaluador 'Antecedente previo de AT referido a hombro dcho. en 2008.

Lesión actual en hombro izq. en la que no consta etiología laboral repetitiva' y analizada la documentación obrante en el expediente, un dictamen propuesta en el que se determinaba que los procesos de incapacidad temporal del trabajador derivaban de enfermedad común. El 9 de junio del 2015, la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar el carácter común (enfermedad común) de los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 20 de agosto de 2013 y 15 de octubre de 2013 por D. Segismundo , determinando como responsable de la prestación económica a Mutua Gallega y como responsable de la prestación sanitaria al SERGAS', con base en los documentos obrantes a los folios 44 a 48, 143, 244 reverso, 141 y 106 de autos.

Respecto al tercero postula que se añada lo siguiente: ' ... El 21 de abril del 2015, la Dirección Provincial de Lugo del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió reconocer a D. Segismundo afecto de Incapacidad Permanente Total, para la profesión habitual de carpintero, derivada de la contingencia de accidente de trabajo', con base en los documentos obrantes a los folios 257 a 280 de autos.

Finalmente, en el cuarto solicita la siguiente adición: '...'En fecha 15 de junio de 2015 Mutua Gallega presentó ante la Dirección Provincial del INSS de Lugo solicitud de revisión de oficio de la contingencia que habría de presidir la Incapacidad Permanente Total de fecha 21 de abril de 2015', con base en los documentos obrantes al folio 241 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, procede acceder parcialmente a la modificación interesada del hecho probado primero, en cuanto al primero de los apartados cuya introducción se pretende, por cuanto una parte de los datos se extraen directamente del contenido de los documentos invocados en amparo de su petición, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, pudiendo ser relevantes a los efectos de valorar lo ocurrido y la calificación de la contingencia de la que se deriva la situación de incapacidad temporal en la que se ha encontrado el trabajador, pues se refieren a la fecha de la asistencia médica y lugar en el que se realizó la misma, sin que pueda aceptarse la introducción de '....alegando dolor en hombro izquierdo, de cuatro meses de evolución, que empeora el día anterior, al subir el brazo, sin pesos, me empezó a doler más...', pues se trata de testimonio de un tercero documentado, que no es medio hábil a los efectos revisorios pretendidos.

No puede atenderse a la introducción del segundo apartado, ya que las referencias que contienen en el documento señalado al efecto, se apoyan en meros testimonios o alegaciones de terceros.

Sí procede acceder a la modificación del hecho probado segundo, en los términos postulados, pues los datos se extraen de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, habiendo sido totalmente obviados por la jueza a quo, salvo la conclusión de que fueron declarados como derivados de enfermedad común por el INSS, siendo datos que pueden resultar trascendentes para la resolución de la litis, ya que la redacción dada impide conocer cuál fue la valoración inicial de la contingencia y porqué y a instancias de quien se modificó en aquel momento.

Lo mismo debe señalarse respecto del añadido postulado al hecho probado tercero, ya que permite conocer cual fue la resolución administrativa que puso fin al expediente administrativo de reconocimiento de incapacidad permanente total y la contingencia de la que se deriva. Igualmente el añadido al hecho probado cuarto, que posibilita conocer que en ningún momento la Mutua se ha aquietado a la determinación de la contingencia de la que se deriva la situación de incapacidad permanente total, que trae causa de las situaciones de incapacidad temporal aquí enjuiciadas, en cuanto, igualmente, a la contingencia de la que se derivan.



TERCERO .- Seguidamente denuncia la parte, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en articulo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 54.1.b ) y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , argumentando que se ha producido un supuesto de indefensión y falta de tutela judicial, por cuanto en el expediente administrativo en momento alguno la Gestora ha informado a la recurrente de los motivos concretos de su decisión de revisar la contingencia de los procesos de incapacidad temporal, dejándose sin fundamentos para oponer en su defensa, siendo nula de pleno derecho.

Es cierto que las decisiones administrativas deben ser motivadas y resolver las cuestiones planteadas, pero el incumplimiento de tal obligación no lleva aparejada la nulidad de la resolución administrativa, sino, en su caso, la anulabilidad, y en todo caso permite la decisión judicial, que podrá, eso sí, adoptar las decisión correctora que resulte procedente si ello se hace necesario, para preservar las posibilidades de defensa de las partes.

Al respecto, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000, ha señalado:' En relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir: A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836)). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 (RJ 1987 , 2916), 17-11-1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 (RJ 1999, 4020), entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución . ( STS de 5- 12-99 (RJ 1999, 9793) y 12-4-2.000 (RJ 2000, 4934)).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 ( RJ 1978, 734), 15-11-84 y 10-2-97 (RJ 1997, 1087) ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 Octubre (RTC 1991, 199 ) y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12- 1 y 11-12-98 (RJ 1998, 10261) entre muchas otras)'.

Así pues, sin necesidad de mayor argumentación, la doctrina contenida en la jurisprudencia citada llevaría a desestimar el motivo del recurso, ya que en el mismo tan sólo se pide la declaración de nulidad de la resolución administrativa.

Pero si se entendiera que no es así y que debe entrarse a conocer sobre la existencia de causa de anulabilidad de la misma, en el presente caso es evidente que la resolución emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 24 de julio de 2015, en la revisión de oficio del expediente de determinación de la contingencia, carece de toda fundamentación, salvo la cita del artículo 6 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de noviembre y del artículo 1.1.d) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , pero no impide entender la causa por la que la entidad gestora ha modificado su anterior criterio de que los procesos de IT iniciados el 20 de agosto de 2013 y 15 de octubre de 2013 se derivaban de la contingencia de enfermedad común, pues en los antecedentes consta todo el iter del procedimiento, y dentro del mismo se relata que, en fecha 21 de abril de 2015, se había declarado al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, resolución firme en vía administrativa, al haberse desestimado la reclamación previa formulada por la Mutua, y que en fecha 20 de julio de 2015 el EVI había emitido propuesta determinando que los citados procesos de incapacidad temporal del trabajador derivaban de accidente de trabajo, por lo que no se aprecia que la resolución cause indefensión a la parte, pues si bien ésta desconoce los concretos motivos que llevaron a calificar la incapacidad permanente total como derivada de accidente de trabajo y la nueva propuesta del EVI de señalar que los procesos de incapacidad temporal derivan igualmente de accidente de trabajo, tiene acceso a la totalidad de la documentación obrante en los expedientes administrativos y puede combatir adecuadamente, con base en los datos que en ellos constan y otros que obran en su poder, la modificación de la contingencia acordada, como efectivamente hace, no sólo en esta litis, sino también en procedimiento judicial seguido para interesar la modificación de la contingencia de la que se deriva la situación de incapacidad permanente total reconocida, cuya sentencia, dictada por el mismo juzgado de lo social de Lugo, ha sido recurrida en suplicación, siendo registrado dicho recurso con el número 0357/2018 , cuyo conocimiento ha correspondido al mismo ponente y a la misma sección de esta Sala por turno de reparto.



CUARTO .- Seguidamente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 115.1 , 2.e ) y f ) y 3 y 117 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando, en síntesis, que no consta que los procesos de IT iniciados en fechas 20 de agosto y 15 de octubre de 2013 deriven de hechos acaecidos en tiempo y lugar de trabajo, ni tampoco que el sobreesfuerzo que se ha puesto de manifiesto motivara ningún proceso de incapacidad temporal, ni necesidad de asistencia médica, no siendo hasta más de un mes más tarde cuando el trabajador demanda asistencia de Ibermutuamur. Tampoco existe evidencia de enfermedad padecida con anterioridad que se haya agravado como consecuencia de un accidente de trabajo, ni tampoco que la misma haya sido contraída como consecuencia directa del trabajo realizado, por lo que la contingencia de la que se derivan los citados procesos de IT debe ser la de enfermedad común.

Pues bien, como señala la parte recurrente, no existe en el modificado relato de hechos probados de la sentencia dato alguno que lleve a concluir que, en fecha 20 de agosto de 2013 , se produjo un accidente de trabajo que afectara al trabajador, definido en el artículo 115.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, no pudiendo aplicarse la presunción iuris tantum de existencia de accidente de trabajo contenida en el apartado 3 del mismo artículo, como consecuencia de que no hay evidencia alguna de que el trabajador haya sufrido, en el indicado día, lesiones durante el tiempo y en el lugar de trabajo. No es óbice, que la jueza a quo señale, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, in fine, que al folio 221 de autos obre un informe de la Mutua Ibermutuamur, en el que se hace referencia a un accidente de trabajo sufrido el 27 de junio de 2013, pues dicha referencia había sido facilitada por el propio trabajador, que señaló que ese día estaba colocando ventanas en el barco con los brazos en alto y al hacer fuerza notó dolor en el hombro izquierdo, pues no sólo es extraño que si el accidente se produjo el día 27 de junio de 2013, el trabajador no hubiera acudido inmediatamente a que le prestaran asistencia médica y haya prestado servicios de forma continua hasta el 20 de agosto de 2013, en que acudió a que se le prestara asistencia por los servicios Médicos de Ibermutuamur, con parte de solicitud de asistencia médica emitido por la empresa, que asume el relato del trabajador, sino también, por cuanto también contiene una información facilitada por el propio trabajador, no tenida en consideración ni por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ni por la jueza a quo, cual es que indica que presentaba molestias en el hombro izquierdo desde hacía más de 4 meses.

Por ello y ante la falta de evidencia contrastada de algún hecho traumático que haya podido incidir en enfermedades o padecimientos existentes con anterioridad, agravándolos, ya que el único antecedente es un accidente de trabajo que lesionó el hombro derecho -es de, ir el contrario- en 2008, tampoco puede apreciarse que concurra accidente de trabajo, en los términos establecidos en el artículo 115.2.f) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

No existe tampoco en el citado relato fáctico indicio de enfermedad que hubiere contraído el trabajador con motivo de la realización de su trabajo y que tenga por causa exclusiva la ejecución del mismo, lo que excluye su calificación como accidente de trabajo, en los términos establecidos en el artículo 115.2.e) del Texto Legal antes señalado, sobre todo por cuanto, como se señala en el modificado hecho probado segundo, es conclusión del médico evaluador, en el informe emitido en el expediente de determinación de contingencia instado por la Mutua recurrente el 19 de marzo de 2015, que no consta etiología laboral repetitiva en la lesión que presenta en el hombro izquierdo.

En consecuencia, como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 9 de junio de 2015, había declarado que la situación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador el 20 de agosto de 2013, se derivaba de enfermedad común, tras el inicio del expediente de determinación de contingencia antes mencionado, no existe motivo o razón alguno para cambiar la contingencia de la que se deriva dicha situación de incapacidad temporal, como ha hecho la entidad gestora, en resolución de fecha 24 de julio de 2015, tras iniciar, de oficio, un nuevo expediente de determinación de contingencia, pues no hay justificación alguna para ello, no sólo por lo antes expuesto, sino también a la vista de que no existe más defensa para ello, en la citada resolución, que, el haberse reconocido una situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, por resolución de 21 de abril de 2015, sobre la base de un informe del EVI, de fecha 30 de marzo de 2015, que se refiere al segundo proceso de incapacidad temporal, iniciado el 15 de octubre de 2013 y no a éste, y que se señala que se deriva de accidente de trabajo, que era de donde se entendía que se derivaba la situación de incapacidad temporal en aquel momento, al no haber podido tener en cuenta lo resuelto posteriormente, en el expediente de determinación de contingencia, instado por la Mutua recurrente, por Resolución de fecha 9 de junio de 2015. Repárese también que no consta que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 9 de junio de 2015, haya sido recurrida, ni en vía administrativa ni judicial por el trabajador afectado.

Así pues, el proceso de incapacidad temporal iniciado por D. Segismundo el 20 de agosto de 2013, debe ser calificado como derivado de enfermedad común, manteniendo la calificación realizada en la Resolución dictada el 9 de junio de 2015.

En cuanto al proceso de incapacidad temporal iniciado el 15 de octubre de 2013, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado -sentencias de 23 de julio de 1999 , 10 de diciembre de 1997 y 8 de mayo de 1995 - el concepto de la recaída o recidiva y su repercusión en la duración de la Incapacidad Temporal como consistente en una nueva baja, producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, resultando forzoso distinguir entre los diferentes procesos derivados de distintas enfermedades, porque si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades, sin nexo causal entre ellas, no habrá recaída, sino nuevo periodo de incapacidad, cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo.

En definitiva, una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo periodo cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un periodo de actividad superior a seis meses. Y no podrá calificarse como recaída, el nuevo proceso de baja médica y laboral, cualquiera que sea su relación cronológica con el anterior, cuando responda a enfermedad diferente y autónoma de la aquejada con anterioridad.

Es por ello que, teniendo en cuenta que el primer proceso de incapacidad temporal se inicia el 20 de agosto de 2013 y, aún cuando no consta en el relato de hechos probados la fecha del alta médica, causa una nueva baja médica el 15 de octubre de 2013, nos encontramos, ante la falta de superación del plazo de los 6 meses y de evidencia de dolencias diferentes y autónomas, ante una recaída, por lo que si la contingencia de la que se deriva la baja médica iniciada el 20 de agosto de 2013, es la de enfermedad común, la misma debe ser la contingencia de la que se deriva la baja médica iniciada el 15 de octubre de 2013.

En consecuencia y a la vista de lo expuesto, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda, declarando que los procesos de incapacidad temporal iniciados por D. Segismundo el 20 de agosto de 2013 y el 15 de octubre de 2013, derivan de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que, en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, reintegren a la entidad recurrente de cuantas prestaciones se haya visto obligada a soportar, en cumplimiento de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Lugo, de fecha 24 de julio de 2015.



QUINTO .- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contrario sensu, no procede acordar la imposición de condena en las Costas del recurso, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Al estimarse el recurso formulado por la Mutua y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución a la recurrente del depósito realizado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. PAULA ARES LODEIRO, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo , en autos seguidos a instancia de la MUTUA RECURRENTE, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, la EMPRESA REPARACIONES GENERALES NAVALES S.A. y D. Segismundo , sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO- INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, estimando la demanda y declarando que los procesos de incapacidad temporal iniciados por D. Segismundo el 20 de agosto de 2013 y el 15 de octubre de 2013, derivan de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que, en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, reintegren a la Mutua recurrente de cuantas prestaciones se haya visto obligada a soportar, en cumplimiento de la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Lugo, de fecha 24 de julio de 2015, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede ordenar la devolución a la recurrente del depósito realizado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.