Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3638/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002357
RSU RECURSO SUPLICACION 0003638 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000768 /2015
RECURRENTE/S: Luis Pedro Jesús María
RECURRIDO/S: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3638/2018 interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE
CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Pedro en reclamación de Desempleo, siendo demandado el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 768/15 sentencia con fecha 25 de junio de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que por Resolución de 7 de enero de 2013, el Servicio Público de Empleo reconoció al D. Luis Pedro el abono de la prestación por desempleo, aprobando el 20 de enero de 2013 el abono de la prestación en su modalidad de pago único.



SEGUNDO.- Por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social se extiende en fecha 18 de noviembre de 2014 Acta de Infracción en base a unos hechos los cuales aparecen recogidos en la misma y que en aras a la brevedad se da por reproducida, por constar unida a los autos, en la que se concluye que ha existido connivencia entre el demandante y el armador, D. Balbino , para proceder a una extinción contractual consensuada bajo el ropaje jurídico de una jubilación empresarial y conseguir así la cobertura legal precisa y obtener las prestaciones de desempleo en su modalidad de pago único. Se consideran infringidos los artículos 203 , 205 , 207 , 208, del Real Decreto Legislativo 1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo único del RO 1413/2005 de 25 de noviembre, por el que se modifica la disposición transitoria 4° de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre de medias urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la culpabilidad; la infracción se tipifica en el artículo 26.3 de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social , calificada como Muy Grave, con propuesta de sanción de extinción del subsidio desde el 29 de diciembre de 2012, y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.



TERCERO.- Por Informe de 18 de diciembre de 2015, previo trámite de alegaciones, acordó confirmar el acta de infracción en su integridad.



CUARTO.- Por Resolución de fecha 20 de abril de 2015 la demandada confirmó la propuesta de sanción del Acta de Infracción y la extinción del subsidio desde el 29 de diciembre de 2012 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en su caso. Se consignan en la misma los siguientes hechos: 1.- D. Balbino es armador de las embarcaciones pesqueras denominadas 'AHORA UNO 'y 'LA VERDAD' figurando de alta en el REMAR como trabajador autónomo desde el año 2005, dedicándose a la actividad de pesca marítima, siendo esta la actividad normal del mismo. 2.- La embarcación tiene licencia de pesca en la modalidad de artes menores. El permiso de explotación autorizado para dicha modalidad de pesca a través de las artes: marisqueo, navalla, longueirón e ourizo. Tiene en consecuencia autorizado en su PERMEX la alternancia de artes. Su expectativa de trabajo y actividad se desenvuelve durante todo el año, en congruencia con la notoriedad de que la pesca marítima es de carácter permanente, no estando sujeta a ninguna temporalidad.

Es por tanto, la actividad pesquera en cualquiera de sus modalidades: cerco, palangre, volante. arrastre....

no temporal sino que se lleva cabo durante todo el año es decir es una Actividad Permanente, como ya se mencionó previamente y siendo la actividad normal, habitual de la empresa necesita una plantilla estable (RD 963/13, 5 de diciembre (BOE 31-12- 2013) por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad en los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación y aunque está sujeta unas veces, al tiempo que dura la pesca de determinadas especies o peces (costeras), otras a .flyS (regeneraciones de bancos pesqueros) otras a temporadas de escasez de capturas y otras a temporales climatológicos, paralizaciones por mal tiempo, por reparación de aparejos, carenado de buques... todas estas peculiaridades propias y específicas de la actividad y del lugar donde se prestan son tenidas en cuenta por el Régimen Especial del Mar, (al que estén adscritos el trabajador y la empresaria afectados por la presente acta, para otorgar mayor protección que en otros regímenes del sistema de Seguridad Social. 3.- D. Balbino ha venido suscribiendo contratos de trabajo con su hijo, D. Luis Pedro , para prestar servicios con la categoría profesional de patrón, a bordo de las embarcaciones y durante los siguientes periodos: embarcación ' AHORA UNO' desde la fecha 1 de junio de 2005 a 22 de septiembre de 2007, en la embarcación ' LA VERDAD' desde la fecha 23 de septiembre de 2005 a 5 de enero de 2007, embarcación 'AHORA UNO' desde la 5 de enero de 2007 a 30 de marzo de 2007, en la embarcación ' LA VERDAD' desde fecha 2 de abril de 2007 a 25 de febrero de 2008, en la embarcación AHORA UNO' desde la fecha 25 de febrero de 2008 a 29 de febrero de 2008.

Consta como última relación laboral la suscrita mediante contrato verbal en la modalidad de embarcación 'LA VERDAD' desde la fecha 29 de febrero de 2008 a 28 de diciembre de 2012. 4.- En fecha 31 de diciembre de 2012 D. Balbino causa baja sin solución de continuidad como trabajador autónomo del Régimen General del Mar, por pase a situación de jubilación ordinaria, percibiendo la pensión de jubilación correspondiente 5.- Consta relación de consanguinidad de primer grado entre el empresario y el trabajador puesto que son padre e hijo respectivamente. 6.- En fecha 28 de diciembre de 2012 el trabajador causa baja en la relación laboral, constando como causa de la extinción 'la jubilación del empleador'. 7.- En fecha 2 de enero de 2013 el trabajador presenta en la oficina pública estatal correspondiente solicitud de prestación por desempleo aportando a tales efectos el referido contrato de trabajo y el certificado de empresa en el que se hace constar coma causa de la situación legal de desempleo la jubilación del empleador, solicitando en 17 de enero de 2013 la capitalización de la prestación a través de la modalidad de pago único, prestación que es reconocida mediante Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal en fecha 23 de enero de 2013. 8.- En fecha 13 de diciembre de 2012 mediante escritura pública de Pacto de Mejora, los esposos D.

Balbino y Da Gloria entregaron conviniendo la mejora de sus hijos D. Eulalio y D. Eutimio . D. Ezequias y D. Luis Pedro , las cuartas e iguales partes indivisas, del pleno dominio de la embarcación pesquera 'AHORA UNO' 9.- En fecha 1 de enero de 2013 D. Luis Pedro figura de alta coma trabajador autónomo en el Régimen Especial del Mar, explotando y desarrollando la misma actividad económica de pesca marítima a bordo de la embarcación ' AHORA UNO', siendo la titularidad de dicha embarcación de D. Balbino y D Gloria , padres de los trabajadores antes mencionados. Continua por tanto el trabajador explotando la misma actividad qua ejercía come trabajador por cuenta ajena en la embarcación 'LA VERDAD', cuyo armador es el padre, si bien ahora la explotación la efectúa como trabajador por cuenta propia. 10.-En fecha 13 de diciembre de 2013 mediante escritura pública los hermanos de D. Eutimio le ceden el uso exclusivo de la embarcación 'AHORA UNO' para la explotación de la misma a los fines a que está destinada, no efectuándose contraprestación alguna ante dicha cesión. La embarcación mencionada tiene asignados distintos tipo de artes.



QUINTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa, siendo la misma desestimada por resolución expresa.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y en consecuencia, absuelve a la demandada de la petición contra ella dirigida.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 54 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 64 de la misma norma ; del artículo 26.3.a) LISOS , en relación con el artículo 129 de la Ley 30/1992 ; y de los artículos 23 de la Ley 23/2015 , 53.2 LISOS , 15 RD 928/1998 ,en relación con los artículos 204 y 205 LGSS /1994.



SEGUNDO.- Las modificaciones fácticas no las acogemos, porque han de calificarse como meras cuestiones de redacción o estilo, ajenas a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 09/11/18 R. 2642/18 , 26/10/18 R. 2210/18 , 11/07/18 R. 196/18 , 19/06/18 R. 845/18 , 15/06/18 R. 1067/18 , 06/06/18 R. 432/18 , etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe sucintamente lo que intenta desgranarse por el recurrente, se contemplan en el acta de Inspección, que se ha reflejado en su relatorio histórico, y se estiman como conformes.



TERCERO.- 1.- Comenzando por la primera de las censuras, que la parte divide en dos denuncias: una, relativa a la falta de tipicidad, que -en realidad- es un mero error, porque el artículo 26.3 LISOS no tiene letras, por lo que la inclusión -al identificar la infracción cometida- de una letra 'a)' es evidente que carece de importancia, pues el precepto recoge precisamente lo que se le imputa al actor: '[l]a connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social', sin que podamos atribuirle mayor trascendencia. Y otra, relativa a los defectos ocurridos en el expediente administrativo, podemos traer a colación que la jurisprudencia y doctrina de suplicación tienen reiteradamente manifestado que salvo supuestos excepcionales (así, SSTSJ Galicia 23/03/17 R. 4724/16 , 18/01/17 R. 2228/16 , 06/05/16 R. 4615/15 , 10/03/16 R. 500/15 , 05/11/15 R. 2430/14 , 15/10/15 R. 2050/14 , etc.), la naturaleza instrumental del procedimiento y la deseable eficacia ( artículo 3.1 LRJAP y PAC) imponen que los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre sean subsanados en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en Derecho, por lo que en este trámite de Suplicación no cabe -en términos generales- impugnar tales anomalías del expediente, ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de actuaciones; lo que es coherente con el hecho de que en trámite administrativo - artículo 63.2 LRJAE y PAC- 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados' (así, ya las SSTS 26/12/78 Ar. 173 ; 05/02/79 Ar. 393 y 30/05/85 Ar. 2792 ; las SSTCT 10/12/86 Ar. 13395 ; 09/01/87 Ar. 318 , 09/02/87 Ar. 2727 y 18/05/89 Ar. 3886).



CUARTO.- 1.- El núcleo de la segunda censura, que no está todo lo claro que debería haberse identificado normativamente, gira en torno a la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 14/06/18 R. 1055/18 , 22/05/18 R. 422/18 , 22/03/18 R. 4884/17 , 23/11/17 R. 2307/17 , 25/09/17 R. 1480/17 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041).

Porque la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'' ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 - 30/03 / 06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado 'objetivo', que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión de que no existe dicho fraude, porque el empresario del trabajador se ha jubilado y no ha habido connivencia para el cobro de prestaciones, no se comparte, porque -en criterio coincidente con el de la Magistrada de Instancia- se advierte que la cesión entre los hermanos se produce sin contraprestación y, en realidad, no existe un cese en la actividad por la jubilación del empresario, sino que esta se mantiene al suceder el hijo a su padre (y el resto de hermanos en las diversas embarcaciones), sin que se haya producido abono alguno por dicha adquisición. De hecho, este mismo criterio es el que hemos adoptado en otro recurso anterior -relativo a su hermano Eutimio y con el mismo marco fáctico que éste-, resuelto en la STSJG 29/10/18 R. 2389/18 , donde afirmábamos 'Ha de prevalecer la valoración de la existencia de una conducta fraudulenta realizada por el juzgador de instancia al amparo del art. 386 LEC , sobre una serie de extremos explicitados en la resolución y de los que cabe deducir sin que ello sea arbitrario o irrazonable, la existencia de la conducta sancionada, del 26.3 de la LISOS que tipifica como infracciones muy graves la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualquiera de las prestaciones de la Seguridad Social [...] De ahí que, en el presente caso, la apreciación hecha por la Magistrado de instancia de la existencia de ese fraude normativo, ha de ser mantenido por la Sala, pues la conclusión a que ha llegado, previa valoración de todos los elementos de convicción, en modo alguno puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, por lo que existiendo ese animus fraudulento en el actor, y la connivencia con el empleador de la que habla el SPEE, para lograr percibir prestación por desempleo, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, el recurso no prospera y procede la confirmación de la sentencia'. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Luis Pedro , confirmamos la sentencia que con fecha 25/06/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.