Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3640/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004797
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003640 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000964 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Higinio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , TYM GANAIN SL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD , BEATRIZ LAGO GOMEZ , MARIA ARACELI
MARTINEZ ARAUJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003640 /2017, formalizado por D. Higinio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000964 /2016,
seguidos a instancia de D. Higinio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, TYM GANAIN SL, FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Higinio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, TYM GANAIN SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de junio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Higinio , nacido el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , trabaja a tiempo completo como calderero con la categoría de oficial de primera para la empresa T y M Ganain, S.L.U., que cuenta una plantilla que ronda los 133-157 trabajadores que se dedica a la fabricación de componentes metálicos para el sector naval (toberas, timones, túneles de hélice...).

SEGUNDO.- La reseñada empresa tiene aseguradas las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional de sus empleados con la Mutua Fremap.

TERCERO.- El actor es el Presidente del Comité de Empresa, disponiendo de un crédito sindical de unas 20 horas a la semana.

CUARTO.- Las tareas que realiza el actor en su puesto de trabajo abarcan el preparado de chapas, consulta de planos y armado de piezas que incluyen el manejo de soplete, sierras radiales eléctricas que agarra con ambas manos y el uso de martillo y macho.

QUINTO.- El mes de noviembre de 2015 a instancias del Servicio de Vigilancia de la Salud el actor fue examinado por los servicios facultativos de la Mutua demandada ante la sospecha de una eventual enfermedad profesional en relación con una clínica de pérdida de fuerza en el primer dedo de ambas manos, con aparición de un bulto a la altura de la base del pulgar de la mano izquierda.

SEXTO.- En los estudios verificados sin expedición de baja médica a través de la ecografía se descartó el padecimiento de una enfermedad profesional, al observarse la presencia de una artropatía degenerativa del primer dedo de la mano izquierda, con formación anecoica sugestivo de ganglión en articulación metacarpo falange, y similares irregularidades en trapecio metacarpo de la mano derecha rectora, arrojando un resultado normal en la exploración neurofisiológica, sin datos de afectación de ambos nervios medianos a su paso por el carpo. SÉPTIMO.- El 24 de agosto de 2016 el actor causó baja médica por dolor articular de mano según parte suscrito por el médico de atención primaria del Sergas, sometiéndose a fisioterapia e infiltración de ácido hialurónico, confirmando la radiografía realizadas la impresión de rizartrosis bilateral grado 3 de Eaton Littler. OCTAVO.- El 2 de marzo de 2017 se libró el parte de alta por mejoría y cambio/ adaptación del puesto de trabajo, tras ser declarado apto con restricciones para tareas manuales repetitivas y contrarresistencia. NOVENO.- Sustanciado un expediente sobre determinación de contingencia a instancias del actor, el INSS, acogiendo el dictamen propuesta del EVI de 7 de octubre, consideró que la baja dimanaba de enfermedad común en virtud de Resolución dictada el 10 de octubre de 2016, dando lugar a la interposici6n de la demanda ante esta jurisdicción el 8 de noviembre de 2016 del pasado año.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar la demanda que en materia de determinación de contingencia de IT ha sido interpuesta por DON Higinio contra la mercantil T Y M GANAIN, S.L.U., el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, la MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la solicitud deducida en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Mutua Fremap y TYM GANAIN S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de la solicitud deducida en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra nueva de conformidad con el petitum de la demanda.



SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero y que se añadan dos nuevos, el noveno y el décimo.

En el tercero solicita que se suprima '...crédito sindical de unas 20 horas semanales' y se sustituya por '...crédito sindical de unas 20 horas mensuales', con base en el documento obrante al folio 127 de autos.

En cuanto al nuevo noveno, postula que tenga el siguiente tenor: 'Por el Instituto Galego de Seguridad y Salud Laboral dependiente de la Xunta de Galicia se emite informe, por el Técnico Especialista en Medicina del Trabajo del Servicio de Medicina Laboral del Centro do Instituto Galego de Seguridade Saúde Laboral (ISSGA) de Pontevedra, señalando como factores de riesgo laboral del puesto. Trabajador de 51 años, calderero en el sector naval desde hace 25 años, enviado para valoración de una rizartrosis bilateral. Historia laboral: Desde hace 25 años trabaja de calderero en el sector naval. Trabaja sobre chapa naval y las tareas que realiza son las siguientes: - 20 minutos haciendo oxicorte con soplete do acetileno. - 90 minutos utilizando sierras radiales eléctricas de diferentes tamaños que agarra con ambas manos. - 6 horas de utilización de martillo y macho, la mayor parte del tiempo utiliza martillo de 1 kg que agarra con la mano derecha, también utiliza una hora diaria un macho de 5 kg con un mango de 40 cm que agarra con ambas manos. El trabajo consiste en el golpeo continuo de chapa naval con estas herramientas. El trabajo supone la exposición durante casi toda la jornada laboral a vibraciones variadas, como las provocadas por las radiales y las provocadas por los martillos, que se acompañan de microtraumatismos continuos. Creo que en conjunto se trata de un trabajo de riesgo importante de rizartrosis, especialmente por la mano derecha. Antecedentes personales: Diestro. No actividades extralaborales de riesgo. Antecedentes familiares: No refiere antecedentes familiares de artrosis precoz. Historia clínica. Hace 2 años comenzó con ganglion en mano izquierda, apareciento al poco tiempo dolor en pulgar derecho. Al poco tiempo presentó dolor en pulgar izquierdo que fueron emperorando. Hace 1 año el médico del servicio de prevención sospecho de una tendinitis De Quervain por lo que fue derivado a la Mutua, le hicienron una ecografía que descarto la tendinitis y una EMG que descarto un Síndrome del Tunel Carpiano. En la radiografía se detectó una artropatia degenerativa en ambas articulaciones trapecio- metacarpianas del 1er dedo (rizartrosis). Fue infiltrado en mano derecha sin mejoría. Juicio diagnostico v comentario: Rizartrosis de origen profesional. Creo que la exposición durante 25 años a vibraciones y microtraumatismos debe hacemos considerar un origen profesional para la rizartrosis bilateral', con base en los documentos obrantes a los folios 22, 23 y 24 de autos.

Finalmente, respecto al nuevo décimo, peticiona que quede así redactado: 'En fecha 28.04.2017 se emite el siguiente informe por el Médico de cabecera: 'El día 16/05/2016 fue D. Higinio fue derivado de la mutua de trabajo a esta consulta para valoración por traumatólogo de tenosivitis del pulgar bilateral con probable artropatía degenerativa. Es el primer episodio por esta patología registrado en esta consulta', con base en el documento obrante al folio 87 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, debe accederse a la modificación del hecho probado tercero, pues así se extrae del documento invocado, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, siendo manifestación de un error sufrido por el juez a quo y puede tener trascendencia en la resolución de la litis.

En cambio, procede la adición propuesta de los ordinales noveno y décimo, por cuanto: 1º El informe en el que se basa la redacción del primero ha sido valorado y descartado por el juez a quo, al valorar el conjunto de los elementos probatorios, habiendo preferido el informe de análisis de tareas y funciones del puesto de trabajo confeccionado por la técnico de prevención de riesgos laborales de la Mutua Fremap, sin que ello suponga en modo alguno que haya cometido erro; 2º El contenido del décimo no es propiamente un hecho probado, sino una manifestación de un facultativo del Sergas, que no da fe del contenido y que ha sido debidamente valorada por el juez a quo.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción de los artículos 156.2.e ) y 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como infracción del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, en su Anexo 1, Grupo D argumentando, en síntesis, que el actor presenta una rizartrosis bilateral grado 3 de Eaton Litter, que debe considerarse enfermedad profesional por existir relación causa efecto entre el trabajo realizado y la dolencia detectada y estar esta última incluida entre las contenidas en el cuadro de enfermedades profesionales y concretamente dentro de las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: Enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, en trabajos como pintores, escayolistas y montadores de estructuras.

Subsidiariamente, si no se concluyera que existe la enfermedad profesional, nos encontraríamos en presencia de una enfermedad derivada del trabajo, que debe ser calificada como accidente de trabajo.

Debe señalarse, en primer lugar, la deficiente denuncia de infracción de norma sustantiva realizada por la parte actora, por cuanto primero tan sólo denuncia la infracción de una norma jurídica entera, sin concretar concretos preceptos y apartados que se entienden vulnerados y, luego, a lo largo del contenido del motivo del recurso, señala en un punto que se trata de la infracción del Anexo I, y en otro del grupo D, cuando no existe dicho grupo dentro del Anexo I, lo que permitiría desestimar el recurso, en cuanto a su pretensión principal.

Pero si se entendiera que no es así y que debe entenderse denunciada la infracción del Anexo 1 del Real Decreto citado, en su Grupo 2, referido a agentes físicos; Agente D, referido a Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, que es la descripción que la parte hace en el motivo del recurso, tampoco podría prosperar la pretensión de que se califique la situación de incapacidad temporal iniciada el 24 de agosto de 2016 como derivada de enfermedad profesional, toda vez que el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, con idéntica redacción al artículo 116 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , establece que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional' y el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, en su Anexo 1, Grupo 2, Agente D, no contiene dentro del subagente 03, referido a la muñeca y mano, la Rizartrosis, que es la artrosis de la base del pulgar y el padecimiento diagnosticado, comprendiendo, en cambio, la tendinitis del abductor largo y extensor corto del pulgar (T. De Quervain), tenosinovitis estenosante digital (dedo en resorte) y tenosinovitis del extensor largo del primer dedo.

Además, tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria, pues para que pueda considerarse que la Rizartrosis es una enfermedad derivada del trabajo y conceptuada como accidente de trabajo, es preciso que, como establece el artículo 156.2.e) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, lo que no ocurre en el presente caso, ya que este padecimiento puede tener múltiples orígenes, estando presente en un gran porcentaje de personas, fruto del proceso de envejecimiento.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la GRADUADA SOCIAL DÑA. ROSA ANA ÁLVAREZ BASTERO, en nombre y representación de D. Higinio , contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y la EMPRESA T Y M GANAIN S.L.U., sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL O ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.