Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3654/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0004614
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003654 /2018CG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000912 /2016
RECURRENTE/S D/ña Paulina
ABOGADO/A: GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Ramona
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003654 /2018, formalizado por el/la D/Dª GERMAN RODRIGUEZ
CONCHADO, Letrado, en nombre y representación de Paulina , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000912 /2016, seguidos a instancia
de Paulina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paulina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de dependienta. 2º.- la demandante inició en fecha de 23/12/2015 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común 3º.- Por el Servicio de Psiquiatría del COMPLEJO HOSPÌTALARIO UNIVERSITARIO DE A CORUÑA, se pautó a la demandante, en fecha de 23/12/2015, un tratamiento de Lorazepam 1 mg y Escitalopram 15 mg. En fecha de 04/02/2016, por el Dr. Bernabe , se le pautó un tratamiento consistente en Fluoxetina 20 mg, Mirtazapina 30 mg y Mirtazapina 15 mg 4º.- La demandante, por indicación del psiquiatra del SERGAS, Dr. Bernabe , suspendió, en fecha de 04/02/2016, el tratamiento que le había sido pautado por intolerancia al mismo. Dicho tratamiento fue sustituido por la psiquiatra del SERGAS Dra. Adolfina , en fecha de 18/03/2016, sustituyéndolo por Heipran 10, Heipran 15 y Trankimazin 0.5. 5º.- En la analítica efectuada en fecha de 07/03/2016 la demandante arrojó los siguientes resultados: Mirtazapina inferior a 5 ng/ml (valores de referencia 30-100); Fluoxetina Total inferior a 16 ng/ml (valor de referencia 200 ng/ml); Fluoxetina inferior a 8 ng/ml; Norfluoxetina inferior a 8 ng/ml 6º.- Por acuerdo de la MUTUA GALLEGA, de fecha 15/03/2016, se acordó suspender el derecho a la prestación económica de incapacidad temporal que venía percibiendo la demandante, con fecha de efectos de 07/03/2016, por abandono por parte de la demandante del tratamiento farmacológico que le fue prescrito 7º.- Por la demandante se presentó, en fecha de 03/05/2016, escrito solicitando que se le informe por la MUTUA GALLEGA de las razones de haber dejado de abonársele la prestación por IT y reclamando que se reanude el abono de la misma. Por escrito de la MUTUA GALLEGA, de fecha 13/05/2016, se acordó denegar la reclamación previa formulada por la actora. 8º.- Por escrito de 20/06/2016 se formuló por la demandante reclamación previa frente a la MUTUA GALLEGA respecto al acuerdo de la misma, de fecha 15/03/2016. La misma fue desestimada por posterior acuerdo de la MUTUA GALLEGA, de fecha 28/07/2016 9º.- Se agotó la vía administrativa previa

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Paulina , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estOS deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paulina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los codemandados de los pedimentos frente a ellas deducidos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interponer recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda con las consecuencias que le son inherentes a dicho pronunciamiento, reconociendo el derecho de la recurrente al cobro de la prestación económica por IT, con fecha de efectos de 8 de marzo de 2016, más el 10% de las cantidades debidas por mora, así como los intereses devengados, todo ello con los demás pronunciamientos que en derecho procedan.



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer sobre el recurso interpuesto, debe resolverse lo planteado por la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, en el escrito de impugnación del recurso, pretendiendo, con amparo procesal en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, para que se sustituya la redacción dada por el juez a quo por la siguiente: 'La demandante, por indicación del psiquiatra del SERGAS, suspendió el tratamiento, que le había sido pautado el 4 de febrero de 2016, por intolerancia al mismo. Dicho tratamiento fue sustituído por la psiquiatra del SERGAS Dra. Adolfina en fecha de 18/03/2016, sustituyéndolo por Heipran 10, Heipran 15 y Tranquimazin 0,5'la fecha '14 de abril de 2014' por la de '14 de abril de 2009', con base en los documentos obrantes a los folios 57 y 71 de autos.

Para que se pueda producir la modificación del relato fáctico, en vía de impugnación del recurso y con amparo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los mismos requisitos exigidos para el cambio derivado del artículo 193.b) del mismo texto legal El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina procede aceptar la modificación solicitada ya que los datos cuya introducción se pretende se extraen de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna y ponen de manifiesto error padecido por el juzgador, ya que es imposible que un tratamiento con psicofármacos, establecido el día 4 de febrero, como se extrae del documento 57 de autos y del hecho probado tercero, se haya dejado sin efecto el mismo día, por intolerancia, y no se paute otro sustitutivo del anterior hasta el 18 de marzo, extrayéndose del documento 71 que el anterior tratamiento fue suspendido y sustituído por uno nuevo, el 18 de marzo de 2016.

La citada modificación es trascendente para la resolución de la litis, pues se trata de determinar si, con base en la analítica realizada, puede concluirse que la actora ha dejado de tomar el tratamiento pautado, a los efectos de suspender el pago de la prestación por incapacidad temporal.



TERCERO.- En el único motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la parte infracción del artículo 175.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Pues bien, del modificado relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia se extrae que a la actora, que se encontraba en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 23 de diciembre de 2015, se le pautó el mismo día un tratamiento con psicofármacos el mismo día 23 de diciembre de 2015; que el citado tratamiento fue sustituído por otro diferente el 4 de febrero de 2016; que, citada a reconocimiento médico, por la Mutua demandada, en uso de las facultades de control y seguimiento de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, que les atribuye el artículo 82.4.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se le realizó, el 7 de marzo de 2016, una extracción de sangre para determinar la concentración de los citados fármacos en sangre, dando unos resultados de concentración en sangre de los fármacos pautados, que allí constan, muy inferiores a los valores de referencia.

Estos datos permiten llegar a la conclusión de que la actora recurrente si bien estaba tomando el tratamiento psicofármaco prescrito, no lo hacía en la dosis recetada, sin que exista justificación razonable para ello, pues el tratamiento no fue sustituído, por intolerancia al mismo, hasta el 18 de marzo de 2016, por lo que debe concluirse, como lo ha hecho el juez a quo, que la beneficiaria del sistema de la seguridad social, con su actuación, permite concluir que no estaba siguiendo adecuadamente el tratamiento pautado, es decir, había realizado un abandono, al menos parcial, del mismo, con la consecuencia de que la suspensión de la prestación es ajustada a derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. GERMÁN RODRÍGUEZ CONCHADO, en nombre y representación de DÑA. Paulina , contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sobre SUSPENSIÓN DE PRESTACIONES DE INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.