Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3690/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001112
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003690 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 224/2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Benito
ABOGADO/A: LINO ROMERO ALONSO
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 3690/2018, formalizado por el Letrado D. LINO ROMERO ALONSO,
en nombre y representación de D. Benito , contra la sentencia número 158/2018 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 224/2018, seguidos a instancia de D. Benito
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benito presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Benito , nacido el día NUM000 de 1983, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 13 de enero de 2015 para la empresa Maga Vigo, S.L., dedicada a la actividad de construcción naval, haciéndolo como gruista y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 53'17 euros./ Segundo.- Con fecha 28 de noviembre de 2016 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales fue golpeado por la guindola de la grúa, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo con las secuelas que más adelante se describen, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Maga Vigo, S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor./ Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 10 de octubre de 2017, formuló el día 13 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 26 de octure reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 71 de la Orden de fecha 5 de abril de l974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en la cantidad de 830 euros, cuyo pago debería serle abonado por la mutua demandada, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 27 de noviembre interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua y previos nuevos informe y dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fechas 13 y 16 de abril de este año, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 7 de mayo./ Cuarto.- A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió traumatismo sobre el tronco y miembro superior izquierdo, fractura diafisaria con tercer fragmento desplazada de húmero izquierdo y de clavícula izquierda en tercio medio desplazada. Fue operado e hizo rehabilitación y se reincorporó a su puesto de trabajo./ Y, siendo diestro, presenta las siguientes secuelas: cicatrices en clavícula y cara anterior del brazo izquierdo sin deformidad ni signos inflamatorios ni dolor a la palpación, hombro izquierdo con el siguiente balance activo: abducción 170º, aducción sin déficit, anteflexión 160º, retroflexión 20º siendo de 40 en el derecho, rotación externa 30-40º siendo en el contralateral de 80, rotación interna alcanza vértebras dorsales, balance muscular 4-5/5, estudio biomecánico con el siguiente resultado: disminución de la movilidad del hombro izquierdo del 20'5%, de fuerza isométrica del 47'7% y pérdida de resistencia del 14'2%.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benito frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Benito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de octubre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día siete de febrero de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que las secuelas del accidente de trabajo no son constitutivas de Invalidez Permanente Parcial.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, alegando que en la reclamación previa había interesado la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas, por haberse infringido por parte del INSS el artículo 47 . l.e ) y 76 de la Ley 30/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y la misma petición de nulidad de actuaciones se reclamó en la demanda presentada, sin que el Juzgado se haya pronunciado sobre dicho extremo antes de entrar en el fondo del asunto.

Y todo ello porque la resolución de fecha 13.10.17 declarando al demandante en situación de lesión permanente no incapacitante emitido por el EVI es anterior a la presentación de su escrito de alegaciones de fecha 19.10.17, con lo que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo al resolver la petición de la Mutua en relación con mi representado y por ello el EVI solo tuvo en cuenta los informes médicos de la Mutua codemandada cuando resuelve el expediente administrativo, y por tanto alega que se ha generado una clara y manifiesta indefensión.

La denuncia no se admite primero porque el Art 47.1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Lo que no concurre en el caso de autos, ya que como reconoce el propio recurrente y consta en autos al folio 22 se le comunica la iniciación del expediente administrativo iniciado por la mutua y autorizado por el propio actor el 22-9-2017 y se le da el plazo de 10 días para hacer alegaciones. Con lo que no se ha prescindido de procedimiento y por lo mismo y conforme a doctrina jurisprudencial reiterado nuca seria nulo sino anulable.

Pero además el 13-10-2017 se emite un dictamen propuesta por el EVI de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social y declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Pero la resolución definitiva no se hace hasta el 26-10-2017, contra la que interpone la reclamación previa.

Por lo que el trámite se ha cumplido, aunque el demandante no este de acuerdo con la resolución emitida y por lo mismo lleva a cabo los recursos pertinentes.

Y por ello el Artículo 76 dispone que... Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.



SEGUNDO: En el segundo de los motivos del Recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) el segundo párrafo del Hecho Declarado Probado Cuarto porque contradice la prueba documental unida, ya que no recoge las objetivadas por otros medios de prueba tan válidos, o más, que el informe médico de la Mutua, al que se remite el EVI. Y en base a ello interesa la modificación de ese segundo párrafo, proponiendo esta parte el siguiente contenido: 'Y siendo diestro, presenta las siguientes secuelas: cicatrices en clavícula y cara anterior del brazo izquierdo sin deformidad, y hombro izquierdo con las siguientes limitaciones: pérdida funcional de la movilidad del 20,5%; pérdida funcional de la fuerza del 47.7%; y pérdida funcional de la resistencia del 14,20%.'.

Y que se haga desaparecer toda referencia a las consignadas por los médicos de la Mutua al carecer de las mínimas garantías en relación con su objetividad.

Y B) pretende un nuevo hecho probado el 5º con la siguiente redacción: 'El actor presenta las limitaciones en su hombro izquierdo, teniendo en cuenta los riesgos laborales de manipulación de cargas y posturas forzadas de los miembros superiores, así como la pérdida de movilidad, fuerza, resistencia muscular, y persistencia de material de osteosíntesis, que alcanzan un 48%, todas ellas objetivadas por medios y aparatos referidos en el informe de biomecánica de fecha 14 de Noviembre de 2017.' Y se basa en el informe pericial obrante en autos.

Como ha dicho este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...).

Tal naturaleza se plasma en el art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 193.B y 196 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo, hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Considerando este planteamiento, lo que se evidencia en suplicación es una valoración fundada del conjunto probatorio por parte del juzgador de instancia, no sustituible por el interesado criterio del recurrente, que no invoca fundamento oportuno para la revisión que postula. De este modo, tal imparcial y fundado criterio se mantiene, por no desvirtuado en suplicación en los términos exigidos al efecto por el art. 193 y SS de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO: Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS y art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Y alega que si la sentencia tiene en cuenta, como refleja tanto el HDP Cuarto, y el FD Primero, que el actor presenta una 'DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO DEL 20,5%, DE FUERZA ISOMÈTRICA DEL 47,7% Y PÉRDIDA DE RESISTENCIA DEL 14,20%.', y para ello tiene en cuenta el estudio biomecánico del actor, la consecuencia no es la que se recoge en la sentencia de que haya una disminución del rendimiento para el trabajo no superior al 33% a que se refiere el art. 194.1.a) TRLGSS, sino todo lo contrario.

El motivo no prospera. Y no prospera, en primer lugar, porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como puede ser los arts. 217.2 LEC y artículo 97.2 LRJS , debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Y de ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión en este motivo no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de dicho precepto legal. Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas 'normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la citada Ley , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

Y por lo mismo en la impugnación del recurso se pide la desestimación del Recurso de suplicación por no hacer denuncia normativa alguna.

Y todo ello lleva a este Tribunal a la conclusión de que no puede prosperar el recurso, sobre la base de las siguientes consideraciones: A).- De forma reiterada, esta Sala Social viene declarando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que sólo cabe por unos motivos tasados y que impone el cumplimiento de las formalidades legales a que se refieren los artículos 193 y 196 de la LRJS , al igual que sucedía con los hoy derogados arts.

191 y 14 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral . También la STC 294/1993, de 18 de octubre (RTC 1993294), lo califica de 'cuasi casacional', y la STS de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973967), vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario, dado que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral [RCL 1989816] (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

De conformidad con lo dispuesto artículo 193 de la vigente LRJS (antes 191 de la LPL ), el recurso de suplicación tiene por objeto: a) Reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'; c) 'Examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la misma Ley Procesal (antes 194 de la LPL ), que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre [RTC 2000258]), al decir: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'.

Y en el presente caso es claro el recurso del demandante no cumple con las exigencias que impone el art. 196. 2 de la LRJS , ya que no contiene motivo de infracción jurídica ni cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito contra la sentencia de fecha 15-5-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en el proceso promovido por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.