Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0002623 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000037 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000851 /2015
RECURRENTE/S D/ña Herminio
ABOGADO/A: MARIA CARMEN LANZOS RUS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 37/2019, formalizado por Herminio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 851/2015, seguidos a instancia
de Herminio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Herminio , nacido el NUM000 de 1966, con D.N.I. n° NUM001 , es soltero e hijo de D. Mario y D. Bernarda , quienes fallecieron en fechas 5 de abril de 2010 y 21 de marzo de 2015, respectivamente. Dª. Bernarda convivió hasta su fallecimiento en domicilio sito en Lugar de DIRECCION000 NUM002 , San Martiño de Corvelle, del Concello de A Pastoriza (Lugo) con D. Herminio ; otra de sus hijas, D. Eulalia ); el esposo de ésta, D. Valentín ; y un hijo de los dos últimos, D. Jose Miguel . Segundo.- D.

Bernarda , nacida el NUM003 de 1929, era beneficiaria hasta su fallecimiento de una pensión contributiva de jubilación por el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social, cuya base reguladora mensual ascendía a la cantidad de 335'53 euros. Tercero.- Dª. Bernarda era, ya desde antes de dos años previos a su muerte, dependiente para las actividades básicas de la vida diaria, haciendo vida desde la cama al sillón y caminando con ayuda. La asistencia que precisaba le era prestada por su hija, Da. Eulalia , y, cuando ésta no estaba o no podía, por D. Herminio . El 22 de octubre de 2009, la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA reconoció a D. Bernarda una situación de dependencia en grado III-2, considerando como modalidad de intervención adecuada la de libranza para cuidados en el entorno familiar. El 24 de octubre de 2014, la misma entidad reconoció a Dª.

Bernarda , con efectos desde el 01/11/2014, pensión de libranza para cuidados en el entorno familiar por importe de 183'35 euros mensuales, identificando como cuidador no profesional, a tiempo completo, de la misma a Dª. Eulalia . Cuarto.- D. Valentín es beneficiario, con efectos económicos desde el 24/01/2007, de prestación de incapacidad permanente absoluta del Régimen General de la Seguridad Social cuyo importe mensual ascendía a 2.087'99 euros en 2015 y a 2.082'78 euros en 2014. Quinto.- D. Jose Miguel percibió en 2014 rendimientos del trabajo brutos por importe de 17.617.'87 euros, habiendo satisfecho cotizaciones a la Seguridad Social por valor de 1.115'92 euros, cuotas sindicales en cuantía de 142'20 euros, rendimientos de capital mobiliario de 174'92 euros y habiéndosele retenido a efectos de impuesto sobre la renta de las personas físicas 2.046'98 euros y 30'36 euros a cuenta de los rendimientos por trabajo y por capital mobiliario, respectivamente. Sexto.- Dª. Eulalia rendimientos de capital mobiliario por 846'87 euros, renta inmobiliaria por valor de 24'55 euros y rendimientos íntegros por actividades agrícolas o ganaderas de 4.665'45 euros, habiéndosele retenido a cuenta de impuesto sobre la renta de las personas físicas a cuenta de rendimientos de capital mobiliario 382'32 euros. Séptimo.- D. Herminio no percibió rendimientos en 2012, 2013 y 2014, habiendo ascendido sus rendimientos de capital mobiliario en 2011 a 0'05 euros. Octavo.- El 21 de abril de 2015, D. Herminio solicitó una prestación económica en favor de familiares ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que, mediante resolución de 27 de mayo de 2015, resolvió denegar la prestación por no haber convivido a cargo de la causante. Interpuesta por D. Herminio , el 14 de julio de 2015, reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional, la misma fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 28 de septiembre de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda de D. Herminio , representado por la letrada Sra. Lanzós Rus, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Castro Rebolo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda del actor sobre reclamación de Prestación en Favor de Familiares, y absuelve a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se alza en Suplicación la representación letrada del demandante al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa, en primer lugar, que se complete el hecho probado tercero en el sentido de que se diga que, 'Don Herminio no realiza trabajo remunerado alguno y que convivía con sus padres ininterrumpidamente, al menos desde el 01/05/1996, en el mismo domicilio (documento numerado en el nóm. 5, ramo de prueba de la actora, folio 126 del conjunto de las actuaciones) y a sus expensas, pues carece de ingresos y rentas propios, pues ello se deduce de los certificados de rentas aportados, (documentos 13 a 15, ramo de prueba de la actora, folios 152 a 152 general.

La Sala no acoge la adición interesada, en primer lugar porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. Y a mayor abundamiento, todos los datos a que se hace mención en este motivo de recurso han sido valorados por la Magistrada de instancia, concluyendo en su fundamentación jurídica que, en efecto, el motivo denegatorio de convivir a cargo de la causante, no concurre, de ahí que la modificación interesada carece totalmente de objeto.

Asimismo, se interesa adicionar al relato fáctico que la asistencia que precisaba la causante Doña Bernarda , como consecuencia de su dependencia, era proporcionada indistintamente por su hija Eulalia y por su hijo DON Herminio , parte recurrente.

Tampoco puede prosperar esta revisión, pues de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación (por todas, SSTSJ de Galicia de 12/6/2007, recurso nº 380/07 ), para que la revisión de hechos resulte factible, debe indicarse con detalle el concreto documento de los obrantes en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que puedan ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, haciendo así viable la intervención impugnadora de las demás partes. De tal modo que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ni, como sucede en este caso, la falta de cita del documento o pericia en que la parte fundamente la revisión. Además, en el hecho probado tercero, la Magistrada de instancia ya declara probado que 'La asistencia que precisaba [la causante] le era prestada por su hija, Da. Eulalia , y, cuando ésta no estaba o no podía, por D. Herminio .



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula la parte recurrente dos motivos de recurso [Tercero y Cuarto] destinados a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando, en el primero de ellos, la infracción por aplicación inadecuada del art. 176 de la LGSS en relación con el art. 22.1.1 c) y e) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, e inaplicación de la doctrina contenida en la STS de 03-03-2000 , alegando que el actor cumple con todos los requisitos para tener derecho a la prestación solicitada, por cuanto carece de medios propios de vida y ha convivido con la causante y a su cargo, añadiendo que la prestación discutida está asociada a la convivencia prolongada y dependencia económica del mayor de cuarenta y cinco años más que a una efectiva exigencia de actividad o trabajo doméstico (STSJ Castilla León de 10/01/2005). Y en el siguiente motivo de censura jurídica, denuncia la Infracción del principio de igualdad que se recoge en la CE de 1978, en cuanto que otros solicitantes son beneficiarios de la prestación estando en idéntica situación que el recurrente, así como manifestar que, queda en vilo el gran sentido proteccionista que tiene nuestra seguridad social, añadiendo que es una prestación que está pensada para personas que se han quedado con sus padres y no han podido ser capaces de escalar un puesto en la sociedad y formar una familia o un hogar independiente, por lo que solicita el reconocimiento de la prestación a favor de familiares .

Partiendo del inalterado relato probatorio, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de Suplicación consiste en determinar, si se cumplen los requisitos cuestionados para acceder a la pensión a favor de familiares, uno relativo a la dedicación prolongada al cuidado de la causante, y otro sobre la acreditada falta de recursos económicos, requisitos que, según la sentencia de instancia, solo se acredita el segundo, pero no así el primero; o bien, por contrario, se cumplen dichos requisitos, tal como sostiene la parte actora en su recurso, por haber sido el actor quien ha ayudado al cuidado de su madre hasta su fallecimiento, y porque carece de ingresos y de un trabajo remunerado, tal como sostiene la parte actora en su recurso.

Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la sentencia recurrida, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Según las normas de Seguridad Social aplicables, el derecho a la pensión a favor de familiares se reconoce a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez , en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales, las circunstancias que se establecen en el artículo 176.2 de la LGSS del RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el TRLGSS, que por razones de derecho temporal es el que resulta aplicable por estar vigente al tiempo de producirse el hecho causante de la prestación solicitada (que es la fecha del fallecimiento de la causante de la prestación, óbito ocurrido el 21 de mayo de 2015), actualmente esta prestación se halla prevista en el art. 226 de la vigente LGSS , RDL 8/2015 que según la Disposición final única entró en vigor el 2 de enero de 2016. Según el referido art. 176.2 de la LGSS aplicable, las circunstancias que se exigen son: a) Haber convivido con el causante y a su cargo.

b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

d) Carecer de medios propios de vida .

Por su parte, el artículo 5º del Decreto 1646/1972, de 21 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social dispone: Tendrán derecho a pensión los hijos o hermanos de pensionistas de jubilación o incapacidad permanente que, al tiempo del fallecimiento del causante, sean mayores de cuarenta y cinco años de edad y solteros o viudos, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c ), d ) y e) del número 1 del artículo 40 del vigente Reglamento General de Prestaciones Económicas y acrediten dedicación prolongada al servicio del causante.

Y el artículo 40 del Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas (aprobado mediante Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre), contempla en su apartado c) y e) del número 1, que es uno de los remitidos por el mencionado artículo 5 º del Decreto 1646, la siguiente exigencia: c) Que convivieran con el causante y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél o desde la muerte del familiar con el que convivieran, si ésta hubiere ocurrido dentro de dicho periodo..... e ) Que, a juicio del órgano de gobierno competente carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil...'.

Finalmente el artículo 22 de la Orden Ministerial de 13 febrero 1967, por la que se establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social enumera quiénes son los beneficiarios de la pensión a favor de familiares, contemplando exclusivamente tres grandes grupos: 1) Los nietos y hermanos del causante. 2) La madre y abuelas. 3) Padre y abuelos. La norma establece, para cada grupo, diversos requisitos, tales como que convivieran con el causante, y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél o que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil.

De los distintos requisitos legalmente exigibles para acceder a la prestación reclamada, la Entidad Gestora denegó la misma alegando 'no haber convivido [el actor] a cargo de la causante'. La Magistrada de instancia examinando este motivo de denegación, analiza la obligación recíproca de darse alimento conforme a la legislación civil, y valora también doctrina jurisprudencial, concluyendo que este motivo invocando por el INSS como causa de denegación no concurre. Señala la Sentencia recurrida que la obligación impuesta por el art. 143 del Código Civil es distinta a la prestación de alimentos a que se refiere la letra e) del artículo 22.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967, puesto que ésta se remite al íntegro contenido relacionado en el artículo 142 del Código Civil , esto es, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, que sólo es exigible entre cónyuges, ascendientes y descendientes (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 18 de julio de 2012 y 2 de abril de 2014, y de Canarias, de 10 de febrero de 2014). añade la resolución recurrida, que en el presente supuesto, el actor convivía con su madre, su hermana, el esposo de éste y un hijo de los dos últimos. Y que dado que solo la madre, tras el fallecimiento del padre en 2010, es la que tenía la obligación de prestarle alimentos, cabe considerar que eran los ingresos de la madre los que, en ausencia de rendimientos propios del actor, permitían a éste subvenir sus necesidades. Y concluye el Fundamento Cuarto de su resolución: 'En consecuencia, el motivo invocado por la parte demandada en vía administrativa para denegar la prestación puede ser rechazado'.

Consecuentemente, es cosa juzgada firme, el INSS no ha recurrido la Sentencia de instancia, que el motivo denegatorio de no haber convivido el actor a cargo de la causante, que era su madre, no concurre, de ahí que resulta por completo innecesario, inútil y superfluo lo que en el recuso se contiene sobre esta cuestión, relativa a la carencia de ingresos del demandante y a la dependencia económica de la causante, porque esas circunstancias ya se declara por la sentencia recurrida que son ciertas, por lo tanto, la parte recurrente debió emplear toda su fuerza en el recurso en tratar de combatir el motivo denegatorio en que se funda la sentencia recurrida, cual es, la falta de dedicación prolongada por parte del actor al cuidado de la causante , circunstancia que según la resolución impugnada no concurre, siendo ese el motivo por el cual se desestima la demanda, y que se examina a continuación .



TERCERO.- Con carácter previo al examen de la referida circunstancia de si concurre o no la falta de dedicación prolongada por parte del actor al cuidado de la causante, debe examinarse si el INSS en el acto del juicio puede alegar motivos de oposición distintos de los que fundamentaron su resolución desestimatoria de la reclamación previa, pero que constan en el expediente administrativo. Cuestión que también se examinó por la Sentencia recurrida, reconociendo esta posibilidad que, en efecto, se viene admitiendo de antiguo por la doctrina jurisprudencial, así la sentencia del Alto Tribunal de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 6319) (recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los procesos de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa.

En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1988 ( RJ 1988, 4642) , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, éste es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 1956, 1890) ... Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1990, 922, 1049) permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989 ( RTC 1989, 41) , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del período de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos'.

Esta doctrina es reiterada por la Sala 4ª del TS en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7932) (recurso 997/1995 ), 23 de enero de 2001 (RJ 2001/788 ), 10 de marzo de 2003 (RJ 2003/3640 ), 27 de marzo de 2007 (rcud 2406/2006 ), doctrina que también se aplicó por esta misma Sala del TSJ de Galicia en su Sentencia de 27 de febrero de 1998 (AS 1998/629 ).

Esto sentado, corresponde examinar ahora si concurre o no la circunstancia del prolongado cuidado a la causante por parte del actor. Y es que, otra de las circunstancias que nuestra legislación de Seguridad Social exige para acceder a la pensión a favor de familiares, es 'acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante' ( art. 176.2.c) de la LGSS .), en relación con lo dispuesto en el artículo 40.1.c) del Real Decreto 3158/66 que señala como requisitos haber convivido 'con el causante y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél', igual exigencia se contempla en el artículo 22.1.c) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967.

Por lo tanto, la cuestión que debemos examinar ahora consiste en determinar si el actor ha prestado un cuidado prolongado al cuidado de su madre , la causante de la prestación, cuestión a la que la sentencia de instancia ha dado una respuesta negativa por no haber sido el actor el cuidador en exclusiva de la causante , oponiéndose a esta apreciación el recurso del actor, si bien lo hace de una forma muy escueta.

Para resolver esta cuestión, debemos partir de lo que se declara probado en la resolución impugnada, que resumidamente y a los efectos de acreditar esta circunstancia cabe destacar: (a) que el actor, nacido el NUM000 de 1966, es soltero, y que convivió hasta el fallecimiento de la causante en su mismo domicilio sito en Lugar de DIRECCION000 NUM002 , San Martiño de Corvelle, del Concello de A Pastoriza (Lugo). En ese mismo domicilio también convivió la causante con otra de sus hijas, D. Eulalia ; con el esposo de ésta, D.

Valentín ; y con un hijo de los dos últimos, nieto de la causante, D. Jose Miguel ; (b).- que la causante era, ya desde antes de dos años previos a su muerte, dependiente para las actividades básicas de la vida diaria, haciendo vida desde la cama al sillón y caminando con ayuda. La asistencia que precisaba le era prestada por su hija, Da. Eulalia , y, cuando ésta no estaba o no podía, por el actor D. Herminio ; (c).- el 22 de octubre de 2009, la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA reconoció a la causante Dª Bernarda una situación de dependencia en grado III-2, considerando como modalidad de intervención adecuada la de libranza para cuidados en el entorno familiar, reconociendo asimismo pensión de libranza para cuidados en el entorno familiar por importe de 183'35 euros mensuales, identificando como cuidador no profesional, a tiempo completo, de la misma a D. Eulalia (hermana del actor).

Atendiendo a estos datos, incontrovertidos, que se declaran probados, procede reconocer la prestación solicitada, por cuanto la Magistrada de instancia deniega la misma porque no ha sido el actor el que haya asumido ' en exclusiva' el cuidado de la causante. Discrepamos de esta interpretación del art. 176.2.c) de la LGSS , porque dicha norma no exige la exclusividad en el cuidado de la causante; del precepto legal citado, se desprende que para causar derecho a las prestaciones a favor de familiares, se requiere, 'acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante ' ( art. 176.2.c LGSS/1994 y art.226.2.c) de la vigente LGSS .), en relación con lo dispuesto en el artículo 40.1.c) del Real Decreto 3158/66 que señala como requisitos haber convivido 'con el causante y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél ', igual exigencia se contempla en el artículo 22.1.c) de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967. Y este requisito se cumple, tal como pasamos a razonar.

En efecto, la Sala no comparte el criterio de la Sentencia recurrida, y acogemos el recurso del actor por entender que ha quedado suficientemente acreditado, que el actor se ha dedicado de forma prolongada al cuidado de su madre, cumpliendo así con el requisito legal exigido por el art. 176.2 c) de la LGSS . Este requisito de dedicación prolongada al cuidado de la causante, consta de dos factores: por un lado un requisito de actividad, como es el cuidado efectivo de la causante, y por otro lado un requisito temporal, relativo a la duración prolongada de ese cuidado. Al convivir el actor con la causante, en el mismo domicilio, no hay duda de la duración prolongada de ese cuidado, y respecto del cuidado efectivo, si bien es cierto que la asistencia que precisaba la causante le era prestada por su hija, Eulalia , también lo es que cuando ésta no estaba o no podía, era el actor, el otro hijo Herminio , el que hacía los trabajos de cuidado, y la norma no exige un cuidado exclusivo, sino un cuidado prolongado. Y en el presente caso, es claro que concurren los dos requisitos de un cuidado efectivo por parte del actor, y, además, un cuidado prolongado A mayor abundamiento, y en relación con el requisito de actividad , no hay constancia de que el actor se viniera dedicando a una actividad laboral, o de otro tipo, que impidiese o limitase el cuidado a su progenitora, es decir, no consta que el actor hubiera desarrollado un trabajo fuera del hogar familiar, como trabajador por cuenta ajena al servicio de una empresa, o se dedicase a una actividad como trabajador autónomo, que fuera incompatible materialmente con los cuidados exigidos por su madre, sin que sea impedimento para ello, tal como hemos declarado en ocasiones precedentes, el Alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos, como agricultor por cuenta propia, circunstancia que en el presente supuesto ni tan siquiera se declara probada.

Por otro lado, es un hecho incontrovertido que el actor ha estado conviviendo siempre con la causante y a sus expensas, y que ha llegado a una edad madura en la que el legislador ha llegado a entender que no iba a acceder ya al mercado de trabajo ni a una actividad productiva, idea que surgió al considerar en el momento histórico en que se creó la prestación la situación de la mujer que había llegado a la edad de 45 años sin abandonar el hogar familiar, pero que después se extendió también a los varones y no ha sido revisada por el legislador. El requisito de actividad (cuidados domésticos de la causante) queda hoy por tanto muy limitado en su eficacia práctica, por cuanto incluso desde una perspectiva constitucional de respeto a la intimidad personal y familiar la posibilidad de indagar sobre la realización efectiva de trabajos domésticos está severamente limitada. En definitiva, hoy la prestación discutida está asociada a la convivencia prolongada y dependencia económica del mayor de cuarenta y cinco años , más que a una efectiva exigencia de actividad o trabajo doméstico. (En este sentido Sentencia del TSJ de Castilla-León (Valladolid) de 10 de enero de 2.005.- AS 2005/67). En resumen, es claro que el demandante cumple con el requisito de haber convivido con su madre y causante acreditando dedicación prolongada a su cuidado, dado que ésta no podía valerse por si misma al tener reconocida un grado III de dependencia, no exigiendo la norma que el cuidado deba ser exclusivo, como erróneamente se ha interpretado por la sentencia recurrida, por ello procede el reconocimiento de la pensión aunque su hermana asumiera también las funciones de cuidadora. Concurre, por tanto, el requisito previsto en el art. 226.2º.c) de la vigente LGSS , antiguo art. 176. 2 c) de la LGSS de 1994 .

En definitiva, de los requisitos exigidos por los preceptos de Seguridad Social a aplicar al presente supuesto, la Sala considera que el actor cumple íntegramente con todos ellos, por tanto, tiene derecho a lucrar la prestación en favor de familiares, procediendo la estimación de la demanda y del recurso, y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Herminio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. U NO de LUGO, de fecha 4 de mayo de 2018 , dictada en autos núm. 851/2015, seguidos a instancia del referido recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos el derecho del actor a percibir la Prestación en Favor de Familiares, condenando a los demandados INSS-TGSS a su abono, en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.