Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3714/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002472
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003714 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000627 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Cecilia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MANUEL RAFAEL LEMA DEVESA
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SERVICIOS PERSONAS Y SALUD SL , IDCQ HOSPITALES Y
SANIDAD SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUGENIA SALTO RUIZ , EUGENIA SALTO
RUIZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003714/2018, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social Don
Manuel Rafael Lema Devesa, en nombre y representación de Cecilia , contra la sentencia número 237/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000627/2017, seguidos a instancia de Cecilia frente a FOGASA, SERVICIOS PERSONAS Y SALUD
SL, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J.
GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cecilia presentó demanda contra FOGASA, SERVICIOS PERSONAS Y SALUD SL, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 237/2018, de fecha tres de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- La demandante Dª Cecilia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU (Antes HOSPITAL MIGUEL DOMINGUEZ SL) en virtud de diferentes contratos temporales en los siguientes periodos: - De 01.04.13 a 30.04.13 - De 01.05.13 a 31.05.13 - De 01.06.13 a 23.09.13 - De 24.09.13 a 31.10.13 - De 01.11.13 a 31.10.14 - De 01.11.14 a 30.04.15 - De 01.05.15 a 31.10.15 - De 01.11.15 a 15.11.15 Entre el 18 de noviembre de 2015 y el 18 de abril de 2016 la demandante percibió prestación de desempleo. Los contratos suscritos por la trabajadora en el periodo anteriormente referido eran contratos de interinidad para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo o contratos para obra o servicio determinado o contratos eventuales por circunstancias de la producción.

SEGUNDO.- Después de permanecer cinco meses en desempleo, la actor suscribió un nuevo contrato temporal con la empresa Hospital Miguel Domínguez SL (actual IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU), contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Dª Margarita en situación de incapacidad temporal.

La duración del contrato se extendería desde el 19 de abril de 2016 hasta el fin de la incapacidad temporal de la trabajadora sustituida. La trabajadora sustituida, Dª Margarita fue declarada en situación de incapacidad permanente total con efectos de 26 de octubre de 2017.

TERCERO.- A partir del 1 de julio de 2016 la empresa SERVICIOS PERSONAS Y SALUD SL asumió el servicio de limpieza del Hospital sito en C/Fray Juan de Navarrete nº 9 de Pontevedra, en donde venía prestando servicios la demandante con categoría profesional de limpiadora y salario mensual de 1.220,99 euros incluido el prorrateo de pagas extras. La empresa SERVICIOS PERSONAS Y SALUD SL subrogó a la trabajadora aquí demandante cuando asumió el servicio de limpieza.



CUARTO.- La actora causó baja laboral por incapacidad temporal en fecha 23 de octubre de 2017 con diagnóstico de aborto espontáneo, siendo dada de alta el 17 de noviembre de 2017.

QUINTO.- La trabajadora fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 7 de noviembre de 2017, por fin de contrato temporal.

SEXTO.- En fecha 13 de diciembre de 2017 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia contra SERVICIOS PERSONAS Y SALUD, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda. Todo ello con la intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cecilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6-2-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido.

La trabajadora demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento y, al amparo del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

Servicios Personas y Salud SLU (SPS) codemandada impugna el recurso.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 1º, añadir el siguiente apartado: ''1º) En el contrato de 1-4-2013 hasta 30-4-2013, a tiempo completo e interinidad, se hizo constar que era para sustituir a doña Petra desde el 1-4-2013 al 15-4-2013; a doña Rita desde 16-4-2013 al 16-4-2012; a doña Ruth desde el 22-4-2013 al 27-4- 2013 y a doña Rita desde el 28-4-2013 al 30-4-2013, siendo la causa: vacaciones. 2º) En el contrato de 1-5-2013 hasta el 31-3-2013, a tiempo completo interinidad, se hizo constar que era para sustituir a doña Tatiana del 1-5-2013 al 15-5-2013 y a doña Vicenta desde 16-5-2013 al 31-5-2013, siendo la causa: vacaciones. 3º) En el contrato de 1-6-2013, a tiempo completo e interinidad, se hizo constar: Sustituir a doña Ruth , siendo la causa: baja IT. 4º) En el contrato de 24-9-2013 a 31-10-2013, a tiempo completo e interinidad, se hizo constar: Sustituir a doña Ruth desde el 24-9-2013 al 18-10-2013 y a doña Margarita desde 19-10-2013 a 31-10-2013, siendo la causa: vacaciones. 5º) En el contrato de 1-11-2013 a 30-4-2014, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, se hizo constar en su cláusula sexta que se celebrara para: realización de tareas propias de su categoría por incremento de trabajos en servicio de hostelería. En fecha 1-5-2014 se comunicó al SPES prórroga hasta el 31-10-2014. 6º) En el contrato de 1-11-2014 a 20-4-2015, temporal a tiempo completo, se hizo constar como causa: obra o servicio determinado: realización de tareas propias de su categoría para concierto con el SERGAS. 7º) En el contrato de 1-5-2015 a 31-10-2015, temporal a tiempo completo, se hizo constar como causa: obra o servicio determinado: realizar tareas propias de su categoría para concierto con el SERGAS. 8º) En el contrato de 1-11- 2015 a 15-11-2015, temporal a tiempo completo e interinidad, se hizo constar: interinidad: sustituir a la trabajadora Antonieta : sustituir a trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo. 9º) En el contrato de 19-4-2016 hasta fin de incapacidad temporal de la trabajadora sustituída, temporal a jornada completa, se hizo constar: interinidad: sustituir a la trabajadora Margarita : sustituir a trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo'; se basa en los folios 320, 323, 329, 332, 335, 337 y 338, 342 y 343, 346 y 347, 351 y 353.

[B] En el HP 2º, añadir el siguiente apartado: 'Según registro de salida 20174369990014000 del INSS de Pontevedra de 31-10-2017/07:58:20 se le notificó a la patronal esta Resolución: Se informa que en el expediente tramitado por esta Entidad, a nombre del trabajador cuyos datos constan en la referencia de este escrito, ha recaído resolución de fecha 27-10-2017 por la que se reconoce con efectos económicos 26-10-2017 la prestación de incapacidad permanente en el grado de total. Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría: 03-10-2018. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la incorporación de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . BOE 24-10-2015)'; se basa en el folio 394.

El motivo no prospera porque, como se indicará en sede jurídica, es intrascendente respecto de la decisión a adoptar, aunque las adiciones sugeridas resultan, respectivamente, de los contratos y del acuerdo administrativo alegados, especificando este último como patronal destinataria del mismo a 'GHQ Inmuebles, Instalaciones y Equipos S.' sita en Fray Juan de Navarrete 9 - Pontevedra.



TERCERO.- En el ámbito jurídico, el recurso denuncia las siguientes infracciones: [A] - Los artículos 49.1.c ) y k ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 3 y 4 del Real Decreto 2104/1984 de 21-11 (Regula diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos), así como las sentencias que cita, pues la relación contractual es fija desde el 1-4-2013, ya que los dos primeros contratos de interinidad carecen de sustento legal, porque el disfrute de vacaciones no implica la suspensión del contrato, de modo que al no haber contrato suspendido, tampoco hay puesto de trabajo que reservar ni que ocupar por trabajador interino; también los contratos de obra/servicio determinado y eventuales por circunstancias de la producción son contrarios al artículo 3.1.a) del Real Decreto, por no consignar con claridad y precisión la causa o circunstancia que pudieran justificarlos. Por otra parte, el tiempo transcurrido entre el 15-11-2015 y el 19-4-2016 no es suficiente a efectos de afirmar la ruptura de la unidad de vínculo laboral.

- Subsidiariamente, el artículo 49.1.c ) y k) ET en relación con el artículo 48.2 del mismo código , pues la declaración de IP de la trabajadora sustituída no extinguió el contrato de la recurrente, en cuanto la IP es susceptible de revisión por mejoría que permite la reincorporación al puesto de trabajo en dos años, plazo éste durante el cual el contrato de la sustituída está suspendido.

[B] - Los artículos 25 a 29 ET , pues la sentencia no aplicó el incremento salarial, antigüedad, pagas extraordinarias, plus de locomoción/transporte y plus de asistencia correspondientes a 2017, previstos en el aplicable Convenio Colectivo del sector de limpieza y servicios para la provincia de Pontevedra (BOP 14-10-2015) - Subsidiariamente, los artículos 25 y 27 a 29 ET , pues la sentencia no aplicó el incremento salarial, pagas extraordinarias, plus de locomoción/transporte y plus de asistencia correspondientes a 2017.

[C] El artículo 55.5 y 6 ET , pues el contrato de la recurrente, al tiempo de la extinción, estaba suspendido por enfermedad derivada de embarazo, lo que determina la nulidad del despido con los efectos legalmente previstos.

[D] El artículo 56.1 y 2 ET , pues de no apreciarse el motivo anterior, el despido resulta improcedente, con los efectos legalmente previstos.



CUARTO.- Resumen de HHPP, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La actora-recurrente, Dª. Cecilia , y Hospital Miguel Domínguez SL (hoy, IDCQ Hospitales y Sanidad SLU -IDQC-), firmaron diversos contratos de interinidad para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, de obra/servicio determinado y eventuales por circunstancias de la producción, que entendemos reproducidos y relativos a los siguientes períodos: 1/30-4, 1/31-5, 1-6/23-9, 24-9/31-10/2013; 1-11-2013/31-10-2014; 1-11-2014/30-4-2015; 1-5/31-10, 1/15-11-2015.

La demandante prestó servicios con categoría de limpiadora y salario de 1.220'99 €, incluído el prorrateo de pagas extraordinarias.

(2) En el período 18-11-2015/18-4-2016 permaneció en desempleo.

(3) El 19-4-2016 suscribió nuevo contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Dª. Margarita .

en incapacidad temporal (IT) y con derecho a reserva de puesto de trabajo, con duración hasta finalizar ésta.

La sustituída fue declarada en situación de incapacidad permanente con efectos de 26-10-2017, por acuerdo administrativo de 5-10-2017, que fijó el 3-10-2018 como fecha a partir de la que podría instarse la revisión, por agravación o mejoría, y previendo que dicha situación pueda ser objeto de revisión por mejoría, que permita la incorporación de trabajo antes de dos años.

(4) El 1-7-2016, SPS asumió el servicio de limpieza del hospital y subrogó a la actora.

(5) El 23-10-2017, Dª. Cecilia permaneció en IT de 23-10 a 7-11-2017 por aborto espontáneo.

(6) El 7-11-2017 fue dada de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social por fin de contrato temporal.



QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.-I. Es apreciable una solución de continuidad contractual, ratificada por la situación de desempleo de la trabajadora demandante que percibió la prestación respectiva, en aplicación de la denominada doctrina de unidad de vínculo, que la jurisprudencia ( TS s. 3-4-2012 ) proyecta, en el ámbito del despido improcedente, a la sucesión de contratos temporales, celebrados en fraude de ley, e incluso ajustados a derecho, aceptando que los intervalos temporales entre contratos puedan no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación, de ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad ha de atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, y en cuya aplicación sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios, tal como ahora sucede al extenderse a 5 meses la ya indicada interrupción de servicios, siendo la actora beneficiaria de prestación por desempleo, en el ámbito de una relación que se extendió temporalmente poco más de 2 años; circunstancia ésta que excluye el análisis en derecho de los contratos que las partes habían firmado con anterioridad, lo que revela la falta de trascendencia del primer complemento de hecho propuesto.

II. El Tribunal Supremo (s. 4-2-2016 ) declara: 'El artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET ) que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla'.

Precepto y doctrina ahora no aplicables por motivos formales, en cuanto el respectivo argumento de suplicación, por no alegado en demanda -tampoco tratado en instancia- y sí por vez primera en este trámite, integra una cuestión nueva que es incompatible con el recurso de suplicación, criterio éste que, como dice la jurisprudencia ( TS s. 23-4-2012 , 4-10-2017 , 25-1-2018 ), "216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería los principios de audiencia bilateral y congruencia, de modo tal que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones que no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso">, lo cual manifiesta la irrelevancia de la segunda pretensión fáctica.

2ª.- La denuncia normativa en materia salarial resulta incompatible con el salario que se declara probado (1.220'99 €, HP 3º) y que no fue objeto de oportuna impugnación por cauce procesal adecuado, de ahí que al carecer de la necesaria y oportuna base de hecho, la denegación del derecho en este trámite resulte, forzosamente, consecuencia o efecto automático y obligado de lo que consigna el relato fáctico.

3ª.- La declaración de nulidad o improcedencia del despido no es acogible: I. La de nulidad, porque tal pronunciamiento no sólo encuentra la excepción prevista en el último apartado del artículo 55.5 ET , al obedecer la extinción contractual del interinaje por sustitución de 19-4-2016 a motivos no relacionados con el embarazo de la actora, sino concretamente a la declaración de IPT de la trabajadora sustituída con efectos de 26-10-2017, circunstancia ésta que, por sí misma, es causa extintiva propia y autónoma de la relación laboral según el artículo 49.1.e) ET ; además, la empresa no acordó el cese de la demandante durante su IT por aborto espontáneo (23-10/7-11-2017), que en su caso podría haber propiciado el despido nulo, sino que consintió se prolongara hasta que finalizó dicha situación (7-11-2017), vigente la IPT de la trabajadora sustituída que desplegó sus efectos extintivos días después (26-10-2017) del inicio de la IT de la recurrente (23-10-2017), en beneficio de los intereses de la trabajadora demandante en cuanto su prestación laboral podría haber finalizado con anterioridad a la fecha del cese que ahora denuncia.

II. La improcedencia del despido, porque no cuenta con la respectiva base de hecho y no ser apreciable, como indicamos, el fraude en la contratación temporal habida entre las litigantes.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social D. Manuel Rafael Lema Devesa, en nombre y representación de Dª. Cecilia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, de 3 de julio de 2018 en autos nº 627/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.