Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3757/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001652
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003757 /2017 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000794 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Alicia , Alberto , Caridad
ABOGADO/A: VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL , VICTOR
MANUEL LOPEZ CASAL
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ , JAIME JOSE
DEL RIO ENRIQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, NAVANTIA SA
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA, BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003757 /2017, formalizado por el Letrado D. VICTOR MANUEL
LOPEZ CASAL, en nombre y representación de Alicia , Alberto y Caridad , contra la sentencia
número 230 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000794 /2016, seguidos a instancia de Alicia , Alberto , Caridad frente a IZAR
CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL y NAVANTIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alicia , Alberto , Caridad presentó demanda contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL y NAVANTIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 230 /2017, de fecha diez de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Leovigildo , con DNI NUM000 , nació el NUM001 /43 y ha trabajado para la EN Bazán de CNM, SA (posteriormente denominada IZAR CN, SA) el 18/02/72, como Oficial 3ª Ajustador, en Monturas a flote el 12/11/73 fue clasificado como Ingeniero Técnico de 2ª en el servicio de gestión comercial (astillero) el 01/10/82 fue clasificado como Ingeniero Técnico de 1ª, con destino en la oficina técnica y el 21/09/87 fue nuevamente clasificado como Ingeniero Técnico Jefe. Desde el 01/10/90 figuró en el Departamento de aprovisionamientos y es baja el 31/05/99 por el ERE 15/99 [doc. núm. 1 del ramo de prueba de Izar].

SEGUNDO.- El Sr. Alberto solicitó una IP derivada de enfermedad profesional el 21/11/16, pero falleció antes de su reconocimiento médico. El actor falleció el 18/12/16 a consecuencia de una insuficiencia respiratoria aguda no hipercápinica con empeoramiento radiológico en probable relación con patología de base y mesotelioma pleural maligno avanzado. El Sr. Alberto presentaba unos valores espirométricos (15/11/16): FEV1 67%, FVC 64%, FEV1/FVC 68%, DLCO/VA 57% y TLC 52%, y disnea, siendo fumador durante 38 años de 20 cig/día [ff. 91 y ss. (historial médico), pericial practicada en juicio].



TERCERO.- El actor contrajo matrimonio con doña Alicia el 01/09/73, y tuvieron dos hijos, don Alberto y doña Caridad , nacidos el NUM002 /74 y el NUM003 /78, respectivamente [ff. 61 - 631 ).

CUARTO.- En la empresa Izar se usó en construcción, mantenimiento y reparación de buques el amianto para tareas de forrado y desforrado de tuberías y calderas y otros elementos que precisen aislamiento produciéndose disgregación de material amiántico. También al reparar previos forrados con amianto se produce tal disgregación de polvo Desde 1980 no se usa amianto en la empresa para efectuar trabajos nuevos, porque se sustituyó por otras fibras, aunque sí se siguen haciendo desde tal año reparaciones de estructuras o elementos que tienen amianto [hecho notorio].

QUINTO.- La Empresa demandada practicó reconocimientos médicos al fallecido periódicamente y no se le han levantado actas de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de trabajo con el amianto en el periodo comprendido entre 1975 y 1985 [doc. núm. 2 y 5 - 7 del ramo de prueba de Izar].

SEXTO.- La empresa demandada se dedica a la construcción y reparación de buques de guerra y mercantes fabricación, mantenimiento y reparación e turbinas, motores, calderas y similares para empleo naval y terrestre construcción, mantenimiento y reparación de armas y sistemas (cañones, lanzadores de misiles armamento similar en relación con la construcción naval militar) En dicha actividad la empresa utilizó el amianto en el forrado de buques y otros trabajos a partir de principios de los 80, se sustituyó el amianto por otras fibras como las vegetales o de vidrio. Sin embargo se siguió manipulando el amianto en las tareas de reparación que exigían el «desforrado de las piezas» [hecho notorio]. SÉPTIMO.- El 09/03/09 se acuerda integrar a las empresas de Grupo AESA en la E. N. Bazán, que el 22/01/01 cambia de denominación a IZAR Construcciones Navales S.A., (IZAR). Ésta procedió a constituir la mercantil NEW IZAR S.L., (cuya actual denominación social es Navantia S.A.) mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, NEW IZAR S.L., procedió a la ampliación de su capital social mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de IZAR Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 IZAR Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la Sociedad NEW IZAR S.L [hecho notorio]. OCTAVO.- Presentada la papeleta de conciliación el 28/11/16, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 12/12/16, con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Alicia , Don Alberto y Doña Caridad (como sucesores procesales de Don Leovigildo ) contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, SAEL y NAVANTIA, SA, las condeno solidariamente a que le abonen en concepto de indemnización por los daños y perjuicios la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (42.385,15€).



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alicia , Alberto , Caridad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/09/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/02/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda, se alza el recurso de suplicación de los sucesores procesales del demandante y, con amparo en el art.193 c) LRJS , denuncia infracción del art.24 CE en relación con el art.11 LOPJ y el art.218 LEC . Argumenta, en esencia, que cumplió con la carga de acreditar los daños causados y el nexo con la falta de medidas preventivas, y así lo acepta el relato fáctico, pero que al aplicar el Baremo de Tráfico(que según la jurisprudencia que cita es meramente orientativo) solo concede indemnización por las secuelas respiratorias pero deja sin indemnizar el propio mesotelioma pleural maligno sin razonarlo, incurriendo en una incongruencia interna, por lo que debe fijarse indemnización por la Sala por tal daño, en la cuantía que pide, sin aplicar compensación alguna.

Señala la empresa impugnante que el motivo se plantea por vía inadecuada, pues debió hacerse a través del ap.a) del art.193 solicitando la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de la infracción sin embargo, estaríamos ante una formalidad enervante, contraria al dº a la tutela judicial efectiva, desde el punto y hora en que, en aras al principio de celeridad, el vigente art. 205 LRJS establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales'. Y es lo cierto que las partes no discrepa del relato histórico - suficiente para decidir- y que la pretensión del recurso es clara al punto de permitir a la impugnante combatir los razonamientos, como ha hecho.



SEGUNDO.- El actor fallecido solicitó en demanda una indemnización por daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que sufría. La sentencia de instancia reconoce que estaba aquejado de asbestosis, en nexo causal por falta de medidas preventivas, enfermedad que le había producido una insuficiencia respiratoria aguda no hipercánica en relación con un mesotelioma pleural maligno. Aún cuando la demanda fijaba como módulo orientativo la LISOS, opta la juzgadora a quo por aplicar el Baremo de Tráfico, estableciendo la indemnización por una Disnea de grado III que valora de acuerdo con la Tabla II A), aplicando después una compensación del 25% al haber sido el trabajador fumador durante 38 años.

En relación con el alcance de la reparación económica, señala la Sala IV en sentencia de (Pleno) 23-06-2014 (Rc. 1257/13 ): 'A.-Que el trabajador tiene derecho a una reparación 'íntegra' de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional (sin que íntegro implique que se pueda exceder en la reparación del daño sufrido), como son los sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social. B.-Que la fijación de la cuantía de la indemnización es misión del órgano de instancia, cuya decisión puede ser revisada cuando los criterios aplicados lo han sido de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada. C.-Que el órgano de instancia puede decidir aplicar el Baremo o por el contrario no, justificando entonces las partidas a indemnizar y la cuantía indemnizatoria.

Respecto de la aplicación del Baremo establecido en accidente de circulación el TS en su sentencia de fecha 12-9-2017 Rec. 1855/2015 , recogiendo doctrina de la Sala afirma que: 'Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable. En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal. Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.' La Sala entiende que la aplicación del módulo orientador de la LISOS no es el adecuado para la fijación de los daños producidos por enfermedad profesional así, la Sala Cuarta los ha admitido para indemnizar por violación de derechos fundamentales argumentando que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 08/07/14 -rco 282/13 - y 02/02/15 -rco 279/13 ). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

'Pero en el caso de litis se trata únicamente del resarcimiento 'íntegro' de los daños causados, pues el aspecto preventivo está encomendado al recargo de prestaciones ex art.123 LGSS .

Pues bien, en la sentencia recurrida la Magistrada de instancia aplica el nuevo Baremo de Tráfico establecido en la Ley 35/2015.El problema, como señala el recurrente, es que tal Baremo contiene reglas para la fijación de la indemnización para la restricción ventilatoria, que deriva de su patología de base (el mesotelioma pleural)-y así lo admite la juzgadora en el Fundamento Cuarto II-, pero no contiene criterios respecto a la propia enfermedad (lógicamente, al no poderse ocasionarse como consecuencia de un accidente de tráfico y no haberse por tanto previsto), por lo que, posiblemente por ello, ninguna cuantía se fija por tal concepto, una omisión trascendental que tampoco se justifica o motiva.

Cuando el art.1101 CC establece que dice que 'Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el incumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella', tal indemnización debe extenderse a la reparación también y en su caso de los daños morales, esto es, el impacto que en la persona y en sus derechos o bienes no patrimoniales ha causado el incumplimiento. Y es lo cierto que la causación de un mesotelioma pleural maligno implica, más allá de la patología respiratoria, un grave menoscabo de la integridad de la persona del demandante en su vertiente física, psíquica y de bienestar social y familiar, que debe ser compensado. Se trata de daños 'in re ipsa loquitur' (esto es, que hablan por sí mismos, sin necesidad de prueba)en tanto tal diagnóstico de dolencia con pronóstico sombrío y posible tratamiento de quimioterapia como única alternativa en su caso, provoca en cualquier persona intranquilidad, sufrimiento, temor y grave preocupación en su esfera personal y de relación con familiares y amigos. Por ello el silencio de la Juzgadora a quo sobre la indemnización de tal daño moral, aparentemente por el mero hecho de que no aparezca en el Baremo, resulta al menos arbitraria, y si fuere por olvido (ya que nada razona sobre la omisión)incongruente.

En la fijación del importe de los daños morales debe acudirse a la experiencia del propio Tribunal sobre el valor del padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida, ante la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 y 28/02/08 -rec. 110/01 -]».

Incluso si acudimos a la propia Ley 32/2015 en la que se fundamentó la juzgadora a quo, podemos ver como su art.33 ,si bien establece como uno de los principios del baremo el de «objetivación», (que supone el que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en el mismo), de acuerdo con el principio de reparación integra, admite la posibilidad de que se acrediten de forma excepcional perjuicios relevantes derivados de circunstancias singulares, remitiendo su compensación a «cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas....de acuerdo con su intensidad», lo que igualmente nos remitiría a la habitual regla de la prudencia o experiencia.

Desde tal punto de vista, la Sala estima que la cantidad de 60.000 € constituye una suma prudente y razonable, para compensar el daño moral causado al demandante fallecido, por la grave dolencia oncológica, además de la indemnización ya reconocida en la instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Alicia , don Alberto y doña Caridad como sucesores procesales de don Leovigildo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol de fecha 10 de mayo de 2017 , en autos 794/2016, que revocamos y estimando parcialmente la demanda condenamos solidariamente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL y NAVANTIA S.A. al abono de una indemnización de 102.385,15 € por los daños y perjuicios sufridos por el demandante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.