Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3780/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0005279
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003780 /2018 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001052 /2016
RECURRENTE/S D/ña Coral
ABOGADO/A: ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003780/2018, formalizado por el LETRADO D. ÁNGEL Mª JUDEL
PEREIRA, en nombre y representación de Coral , contra la sentencia número 208/2018 dictada por XDO. DO

SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001052/2016, seguidos a instancia
de Coral frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Coral presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2018, de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Coral , nacida el día NUM000 -60, figura afiliada a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión Y siendo su profesión habitual la de encargada taller costura y confección, integrada en el RETA.

SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 22-7-16, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.

TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

CUARTO.- Su estado clínico presenta: fibromialgia en contexto distímico con funcionalidad conservada y labilidad emocional.

Ptc izquierda en 2007. Coxartosis derecha grado II. Cervicoartrosis. Hallux valgus derecho con correcta evolución. (IQ mayo/2016). Protrusiones discales L1-L2, L2-L3 y L4-L5 y hernia discal L5-S1, sin radiculopatía activa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Coral contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., absolviendo a los organismos demandados de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a las Entidades Gestoras demandadas con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza invalidante. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora interesando en primer lugar, al amparo del art. 193.b) LRJS , la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente: A) El hecho primero, para que se redacte con el tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Coral , nacida el día NUM000 -60, figura afiliada a la Seguridad Social, se encuentra integrada en el régimen del RETA como trabajadora autónoma, y tiene acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión.

La trabajadora presenta un grado de discapacidad del 50% (con dificultades para el uso de transporte público -7 puntos), y su profesión habitual es la de propietaria y encargada de un taller de costura y confección con una plantilla de treinta y dos trabajadores.

El 18-11-2010 fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de transportista de furgoneta por sentencia judicial firme.' La modificación que se interesa debe prosperar por resultar así de la documental que se cita (folios 166, 167, 178, 179 y 194 y 195 de los autos).

B) El hecho segundo con la redacción que a continuación se expresa: 'SEGUNDA.- Desde el 20-11-2014 hasta el 8-8-2016 la trabajadora estuvo incapacitada 628 días para prestar sus servicios profesionales por la patología 'Reacción depresiva prolongada' El proceso comenzó por incapacidad temporal el 20-11-2014 con diagnóstico 'Reacción depresiva prolongada'. La incapacidad temporal por la referida patología se prolongó 364 días hasta el 19-11-2015.

El 20-11-2015 se emite por el INSS alta médica, la cual fue declarada indebida por sentencia firme de 24-2-2016 del Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña ( Sentencia n° 77/2016 ).

La trabajadora continuó en situación de incapacidad temporal hasta el 18-5-2016, fecha en la que por el INSS se acordó una demora en la calificación hasta el 18-6-2016. En esa misma fecha, el 18-6-2016, el INSS decide de oficio la apertura de un procedimiento de incapacidad permanente, prorrogando los efectos de la incapacidad temporal.

El 8-8-2016 se acordó por resolución del INSS denegar la prestación de incapacidad permanente, en virtud de dictamen del EVI de 22-7-2016'.

La revisión interesada no resulta acogible por resultar intranscendente para modificar el fallo de instancia y a efectos de la decisión final (entre otras, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec.

75/2010 , 18-febrero-2014 , que cita las de 3/7/2013 -rc 88/11 , 4/5/2013 -rc 285/11 - y 5/6/2011 -rc 158/2010 ).

C) El hecho cuarto, en la forma siguiente: '

CUARTO.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI, Dña. Coral presenta el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno distímico (reacción depresiva prolongada). Fibromialgia (tender points o puntos dolorosos positivos: 18/18). Prótesis de cadera izquierda en 2007. Artrosis Lumbar. Coxartrosis derecha grado II. Cervicoartrosis. Hallux valgus derecho con correcta evolución. Protusiones discales L1-L2, L2-L3, y L4-L5. Hernia discal L5-S1 sin radiculopatía activa.' La modificación que se interesa no resulta acogible, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LRJS y 348 L.E.C .), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado. Y en el presente caso ese error no se da, toda vez que el Magistrado de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI, que no puede entenderse desvirtuado por los informes que cita la recurrente (folio 7), ya que se trata de un informe bastante anterior al hecho causante y una sentencia relativa a una incapacidad temporal. Además, la valoración realizada por el Juzgador 'a quo' no puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, por lo que debe prevalecer al ser la suplicación un recurso extraordinario.

D) La adición de un nuevo hecho quinto, con la siguiente redacción: '

QUINTO.- En Informe Médico de 5-11-2015 la Dra. Marta , especialista de la Unidad de Salud Mental del Centro de Especialidades del Ventorrillo del SERGAS, señala en relación a la paciente Dña. Coral : 'Dado su estado no creo que pueda estar desarrollando su trabajo habitual y necesitará de tratamiento de forma continuada dada la cronicidad de su patología'.

La adición que se interesa no puede prosperar, pues aparte de que el hecho que se pretende adicionar se refiere a una opinión médica que no puede prevalecer ni predeterminar el fallo frente a las demás pruebas, debe recordarse que es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 22-3-2002 (RJ 20025994 ) y 7-3-2003 (RJ 20033347), la que señala que la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97. 2 de la LRJS -antes art. 97. 2 LPL -, que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación.



SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al emparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la LRJS , articula la recurrente el segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, en concreto, del art. 137. 5 ó 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , por entender -en síntesis- que el cuadro de dolencias que la actora padece, puestas en relación con la actividad profesional que desempeña, le incapacitan para todo tipo de trabajo, o subsidiariamente, para su profesión habitual.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, por las siguientes razones: 1.- Tiene reiteradamente declarado esta Sala, que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social ( art. 194. 5 y 4 de la LGSS de 2015, en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la misma ley, que son los preceptos aplicables -no el 137. 5 y 4 de la derogada LGSS de 1994- por ser el hecho causante posterior a la entrada de dicha ley ), en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, de tal modo que el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o total cuando las lesiones que presente le inhabiliten para el desempeño de toda profesión u oficio, o para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

2.- Y en el presente caso, los padecimientos que presenta la actora son: 'Fibromialgia en contexto distímico con funcionalidad conservada y labilidad emocional. Prótesis total cadera izquierda en 2007.

Coxartosis derecha grado II. Cervicoartrosis. Hallux valgus derecho con correcta evolución. (IQ mayo/2016).

Protrusiones discales L1-L2, L2-L3 y L4-L5 y hernia discal L5-S1, sin radiculopatía activa'.

Tales dolencias no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como propietaria de taller de costura y confección con 32 trabajadores ( art. 194-4 de la LGSS de 2015), y mucho menos todo tipo de trabajo, pues tienen carácter moderado y le resultan compatibles con el desempeño de sus habituales labores, en especial, en lo referente a la dirección de su actividad. Y es que, según constata el informe del EVI, sólo 'limitada para tareas de elevados requerimientos físicos del raquis, trabajos en cuclillas y de rodillas. La afectación psíquica no le impide un funcionamiento en la actualidad, y no se objetiva menoscabo funcional significativo que le impida desarrollar su trabajo como propietaria - encargada de un taller textil', lo que permite concluir que, al menos por ahora, puede continuar desempeñando su actividad laboral.

Respecto a la invalidez absoluta que se reclama, es doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 )'. Y en este caso, la actora, al menos por ahora, puede realizar su trabajo habitual como trabajadora autónoma.

Por otro lado, como señala también la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 19906428) su condición de 'autónoma' le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.

3.- Por último, debe rechazarse igualmente la pretensión de incapacidad permanente sobre la base de tener reconocido un grado de minusvalía del 50%, pues sobre este particular debe recordarse que la apreciación del aludido grado de minusvalía se fundamenta en una 'valoración legal o tasada' producto de la aplicación de unas tablas de valores combinados que figuran en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, y en las que se toman en consideración, por imperativo legal, distintos factores (incluso de índole social) para determinar la discapacidad en términos porcentuales de menoscabo global de la persona, lo cual es algo ajeno y distinto a la determinación de unos padecimientos en base a los informes médicos emitidos por organismos oficiales o particulares, y a su libre valoración en orden al menoscabo funcional que producen para el trabajo, que es precisamente lo que caracteriza a los diversos grados de incapacidad permanente en su modalidad contributiva ( arts. 194. 4 y 5, de la LGSS de 2015). Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en el art. 194. 5 ó 4 de la LGSS de 2015, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital, en los presentes autos sobre invalidez tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.