Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3812/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000918
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003812 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000235 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Ismael
ABOGADO/A: MARGARITA CANEIRO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003812/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARGARITA
CANEIRO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DON Ismael , contra la sentencia número
271/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000235/2018, seguidos a instancia de DON Ismael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ismael presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 271/2018, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Ismael nacido el NUM000 -1971 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de peón-forestal.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 14-12-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 3-1- 2018 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 27-2-2018, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -CIRUGIA DE HERNIA DISCAL L4-L5 DERECHA (2011).

DISCARTROSIS L3-L4 Y L4-L5. TEMBLOR EN LOS 4 MIEMBROS, PREDOMINIO DERECHO. CEFALEA HEMICRANEAL DERECHA REMITENTE RECIDIVANTE. POSIBLE NEUROPATIA OCCIPITAL DERECHA.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 787,42.-€.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Ismael contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Ismael formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y declara no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelve a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a las demandadas a hacer efectiva la prestación de Incapacidad Permanente Total en la cuantía y con los aumentos que legalmente pudieran corresponderle.



SEGUNDO . - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercer, pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: 'Discartrosis L3-L4 y L4- L5. Intervenido de hernia discal L4-L5 en el año 2011 con cambios postquirúrgicos. Marcada contractura de la musculatura paravertebral. Marcha alterada, cojea al caminar. Temblor de los 4 miembros de predominio derecho. Cefalea hemicraneal derecha recidivante.

Neuropatía occipital derecha. Lumbalgia. Radiculopatía L5 derecha. Fibrosis post- quirúrgica. Datos de afectación neurógena en territorio radicular de L5, de severa intensidad. Limitación para actividades con sobrecarga importante de columna lumbar' , con base en los documentos obrantes a los folios 37 a 39 y 55 a 57 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, debe aceptarse parcialmente la modificación propuesta, pues aún cuando la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no puede omitir dolencias y limitaciones relevantes que constan en el mismo.

Así pues, debe quedar redactado en la siguiente forma: 'Cirugía de hernia discal L4-L5 derecha (2011).

Discartrosis L3-L4 y L4-L5 Temblor de los 4 miembros, predominio derecho. Cefalea hemicraneal derecha remitente recidivante. Posible neuropatía occipital derecha. Lumbalgia. Marcha alterada, cojea al caminar.

Limitación para actividades con sobrecarga importante de columna lumbar'.



TERCERO. - Seguidamente pretende la parte, en el último motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción, por no aplicación, del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, al referirse a un precepto legal en su integridad, sin concretar el/los apartado/s o epígrafe/s del/ mismo que entiende infringido/s, pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso que la parte quiso invocar la vulneración del apartado 4 del artículo 194, ya que pretende que se le declare afecto de una incapacidad permanente total.

La infracción que se denuncia debe de prosperar, pues las dolencias que el actor presenta y que se encuentran reflejadas en el modificado hecho probado tercero de la sentencia, ocasionan importantes limitaciones de su capacidad laboral al impedirle la realización de las principales funciones de su profesión habitual de peón forestal, ya que si bien el temblor en los cuatro miembros no parece intenso y la cefalea es remitente y recidivante, sin que conste episodio actual, en cambio, presenta una lumbalgia, que por el tiempo de duración debe ser calificada como crónica, que limita su capacidad de deambulación sobre los terrenos irregulares propios de la actividad forestal y ocasiona que deambule con cojera, además de limitar para la flexión a nivel de columna lumbar, impidiendo que realice actividades con sobrecarga importante de sobre carga lumbar y/o manipulación, que son las que de forma continua debe realizar para cumplir adecuadamente con su trabajo, como limpiar emplazamientos; plantar árboles jóvenes; la poda y otras labores de mantenimiento de árboles, regarlos, aplicar insecticidas; tareas de drenaje y colocación de vallas; ayudar a luchar contra los incendios forestales, a mantener los bosques y a mejorar su acceso público, etc.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la resolución recurrida, estimando la demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón forestal, derivada de enfermedad común, condenando a la citada entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora mensual, que debe fijarse en la cantidad de setecientos ochenta y siete euros con cuarenta y dos céntimos (787,42 euros), al haber sido declarada probada por indiscutida, con las revaloraciones, mejoras y complementos hasta el mínimo que legalmente procedan y con efectos económicos desde el día 28 de diciembre de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI, considerada, con carácter general, fecha de efectos económicos de la prestación.

Sin embargo, el recurso de suplicación no puede prosperar respecto a la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que ninguna responsabilidad le incumbe en el pago de la prestación reclamada, en su condición de Servicio Común de la Seguridad Social, debiendo confirmar el pronunciamiento absolutorio, respecto a ella, contenido en el fallo de la resolución recurrida.

Por todo ello, y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARGARITA CANEIRO GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos estimar y estimamos la demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón forestal, derivada de enfermedad común, condenando a la citada ENTIDAD DEMANDADA a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de setecientos ochenta y siete euros con cuarenta y dos céntimos (787,42 euros), con las revaloraciones, mejoras y complementos hasta el mínimo que legalmente procedan y con efectos económicos desde el día 28 de diciembre de 2017, manteniendo el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia respecto a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.