Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:36057 44 4 2019 0002618
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000385 /2021-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000528 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carmen
ABOGADO/A:DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA. Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000385/2021, formalizado por el Letrado D. Daniel A. Borrás Díaz de Rábago, en nombre y representación de Dª Carmen, contra la sentencia número 280/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000528/2019, seguidos a instancia de Dª Carmen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Carmen presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 280/2020, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-D. DÑA. Carmen, nacido el día NUM000/1977, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, siendo su última profesión habitual la de auxiliar en sala de juegos.- Expediente administrativo. Segundo.-Iniciado expediente de incapacidad, tras los exámenes pertinentes, previo dictamen propuesta de 20/03/2019, por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21/03/2019, le fue desestimada la incapacidad permanente interesada, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 14/05/2019, quedando agotada la vía administrativa - Expediente administrativo. Tercero.-La base reguladora asciende a 688,06 euros.- Expediente. Cuarto.-De acuerdo con el informe de períodos de cotización al Sistema de Seguridad Social, entre 19/12/2017 y el 20/03/2019 la actora prestó servicios como auxiliar de sala de juegos para Recreativos Yupi, S.L., actividad que en años anteriores había desarrollado también intermitentemente.- Expediente, folio 19. Quinto.-Objetiva el informe de médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 18/03/2019, que DÑA. Carmen padece, como patologías principales, pseudoartrosis hipertrófica del cúbito distal, enfermedad de Kienbock grado 3B intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, con disminución del balance articular cercana al 50%, en seguimiento por Traumatología, omalgia derecha Sin afectación funcional significativa al momento de la valoración. Invitación para actividad laboral con moderados requerimientos de muñeca derecha, en especial para movimientos repetitivos y manipulación de cargas.- Informe que se da por reproducido en su integridad. .
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMOla demanda en materia de incapacidad permanente absoluta interpuesta D. DÑA. Carmen contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de las peticiones de contrario..
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado el recurso por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Fundamentos
PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual.
La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de clínica.
SEGUNDO.-Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS
La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:
(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.
(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:
'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.
3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)
El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'
(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).
En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'
(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).
(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.
(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.
(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'
Pretende la parte demandante la revisión del hecho probado primero, para que al mismo se añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: ' La actora dispone de la titulación académica de Auxiliar de enfermería, habiendo desarrollado dicha profesión desde marzo de 2014, hasta noviembre de 2015'.
Se invoca, a tal efecto, la documental a los folios 37 a 43 de autos, consistente en certificación académica, contratos de trabajo y vida laboral.
No ha lugar a la revisión propuesta. La cualificación profesional de la parte no es un hecho trascendente a los efectos del presente procedimiento, como sí lo es cuál es la profesión habitual de la demandante. En tal sentido, invoca en primer lugar una vida laboral que, por sí misma, no permite concluir cuál es la actividad realizada en cada una de las empresas para las cuales ha figurado de alta. Por otro lado, los contratos de trabajo invocados no dan sustento a la redacción propuesta. Se trata de dos contratos de trabajo uno con duración desde el 21 de agosto de 2014 al 20 de octubre de 2014, con prórroga hasta el 20 de mayo de 2015 como gerocultora para la empresa Geriatros SAU. Y otro con duración desde el 28 de septiembre de 2015 al 27 de diciembre de 2015 como auxiliar de enfermería para la empresa DoralResidencias G. Sociosanitaria SL, constando en el último folio invocado su despido disciplinario el 15 de noviembre de 2015. Por tanto, tales contratos tampoco dan sustento a la redacción propuesta. Pues el período de prestación de servicios -primero como gerocultora y después como auxiliar de enfermería- se circunscribiría, a la vista de los contratos, del 21-8-2014 al 20-5-2015 (unos nueve meses), y del 28-9-2015 al 15-12-2015 (algo menos de tres meses). Por tanto, ni coinciden plenamente los períodos de prestación de servicios con aquel cuya redacción se pretende; ni tampoco consta en ambos contratos que la prestación aparezca caracterizada como auxiliar de enfermería, sino en uno de ellos como gerocultora; ni, por último, suponen tales contratos la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria por la magistrada de instancia, pues la misma en la página cuatro de su sentencia, ya valora que en torno a un año prestó servicios sanitarios, frente al trabajo como auxiliar de sala de juegos que desarrolló 'intermitente a lo largo de toda la vida laboral' -fundamento jurídico segundo-. En concreto en los hechos probados figura que desarrolló el trabajo de auxiliar de sala de juegos entre el 19-12-2017 y el 20-3-2019, además de que, como se dijo, en años anteriores intermitentemente también trabajó como auxiliar de sala de juegos -hecho probado cuarto-.
En definitiva, no resulta trascendente la revisión interesada, ni responde el tenor literal propuesto a la prueba invocada de modo meridiano. Pero no obstante para mayor claridad de los hechos probados, y sin que ello, como veremos, haya de determinar la estimación del recurso, se dan por reproducidos en el hecho probado primero los dos contratos como gerocultora y auxiliar de enfermería que la parte ha invocado.
TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS
La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 LGSS, en relación con el art. 11 de la OM de 15 de abril de 1969, así como la jurisprudencia recogida en la STS de 26-9-2007 y 7-2-2002. Señala que tal jurisprudencia obliga a considerar como profesión habitual no la que se ha visto a ejercer cuando la evolución de su enfermedad degenerativa (Kienbock) le impidió desarrollar la suya habitual de auxiliar de clínica-geriatría, sino esta última, pues es la profesión desempeñada a lo largo de la vida activa, aunque en un último período breve y en contraposición con el previo, haya desarrollado una distinta y más liviana. Por lo cual le corresponde una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica, cuyas tareas fundamentales no puede desempeñar.
Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª LGSS, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS -con arreglo al texto refundido de la LGSS en vigor al tiempo del dictamen propuesta- en la siguiente redacción:
Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'
Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'
Dicho esto, entendemos que en el caso de autos, no procede apreciar la censura jurídica esgrimida. La misma se funda en que la profesión habitual a considerar es la de auxiliar de clínica o de enfermería, y no la de auxiliar de sala de juegos -en relación a la cual la parte no controvierte que conserva capacidad laboral-.
Pero no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que la profesión habitual de la parte sea la de auxiliar de clínica. Es cierto, en tal sentido, que la STS de 26 de septiembre de 2007 (Rec: 4277/20) vino a señalar, remitiendo a doctrina unificada, que la profesión habitual es la ejercitada prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En concreto, señala tal sentencia que:
'La doctrina acertada es la que contiene la sentencia de contraste, doctrina unificada sentada por esta Sala en dicha sentencia, sentencia de 9 de diciembre de 2002, recurso núm. 1197/02 , a la que debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue: 'Motivo que, en esta censura merece éxito porque es constante la doctrina de esta Sala que entiende lo que se propugna por el recurrente, a saber que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (aquí por casi 22 años), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SS.T.S. de 31 de Mayo de 1996 y de 23 de Noviembre de 2000 ), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de Febrero de 2002 ). Ello impone la estimación de esta censura jurídica para mantener el criterio doctrinal de que ' profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana'.'
Pero tal criterio jurisprudencial ya fue sopesado por la magistrada de instancia, que justamente concluyó, como más arriba expusimos, que ' no puede entenderse como anecdótica la profesión de auxiliar de sala de juegos, habida cuenta de que se desarrolló intermitente a lo largo de toda la vida laboral de la actora, en la que, los trabajos sanitarios apenas superan el año'-fundamento jurídico segundo-.
En tal sentido, lo resuelto por la magistrada es acorde con la citada jurisprudencia y con la base fáctica reflejada en los hechos probados. Así ya vimos más arriba que los trabajos sanitarios -gerocultora y auxiliar de enfermería- los desarrolló entre los años 2014 y 2015, en un período total inferior incluso a un año. Por otro lado, no puede concluirse a la vista de los hechos probados que el abandono de tales ocupaciones se debiera al desarrolló de la enfermedad de kienbock, ni tampoco que tal dolencia se hubiera desarrollado con carácter limitativo al tiempo de desempeñar en ese período de en torno a un año profesiones sanitarias. En tal sentido, entre la propia documental invocada por la parte, obra al folio 43 de autos la carta de despido disciplinario de 15 de noviembre de 2015, más arriba referida. En definitiva, no puede concluirse que la parte tuviera que abandonar su desempeño en ocupaciones sanitarias por la referida dolencia.
Pero es que, por otro lado, tampoco puede concluirse que el desempeño de su trabajo como auxiliar de sala de juegos sea cuantitativamente inferior o de carácter breve, pues consta en los hechos probados que lo desempeño entre el 19 de diciembre de 2017 y el 20 de marzo de 2019, es decir, durante un año y tres meses antes de la fecha de su evaluación a efectos de la incapacidad permanente, pero además también en años anteriores de modo intermitente.
Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.
CUARTO .-Costas del recurso
No cabe condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art.2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmen frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictada en los autos nº 528/2019 seguidos frente al INSS, que confirmamos. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
