Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3974/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002342
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003974 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000768 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Apolonia
ABOGADO/A: D. FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GARANDELA
PROCURADOR: FRANCISCO GOMEZ CASTRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILTMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003974/2018, formalizado por el Procurador D. Francisco José
Gómez Castro, en nombre y representación de Dª Apolonia y la asistencia Letrada de D. Francisco Antonio
Iglesias Gandarela, contra la sentencia número 309/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000768/2015, seguidos a instancia de Dª
Apolonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Apolonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 309/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Apolonia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1960, afiliada al Régimen General la Seguridad Social en Régimen de Autónomos con número de afiliación NUM002 de profesión agricultora por cuenta propia.

SEGUNDO.- El informe médico de síntesis de fecha 7 de mayo de 2015 determinó como deficiencias actuales más significativas: Hernia discal L4-L5. Artrosis lumbar. Depresión reactiva. Enfermada de Parkinson bien controlada con el tto.

farmacológico. Condromalacia rotuliana derecha. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Algias osteomusculares axiales y periféricas con escasa repercusión funcional. Sintomatología depresiva reactiva sin datos de gravedad. Parkinson bien controlado con tto. farmacológico. Conclusiones: Pendiente de valoración en la Unidad de artroscopia, en la actualidad no presenta limitaciones llamativas a nivel del aparato locomotor, no muestra datos de temblor, rigidez muscular ni otra alteración de la marcha que ligero déficit por gonalagia. Cuadro psiquiátrico dado de alta en salud metal en marzo de 2015. Comprobar profesión por EVI (se da por reproducido en su integridad el informe de valoración medica que obra en autos, incorporado al expediente administrativo)

TERCERO.- El día 14 de mayo de 2015 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que determina que del informe médico de síntesis se deduce que el trabajador padece: Hernia discal L4-L5. Artrosis lumbar. Depresión reactiva. Enfermada de Parkinson bien controlada con el tto. farmacológico. Condromalacia rotuliana derecha. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Algias osteomusculares axiales y periféricas con escasa repercusión funcional. Sintomatología depresiva reactiva sin datos de gravedad. Parkinson bien controlado con tto. farmacológico. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 18 de mayo de 2015 se deniega la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficientes de disminución de su capacidad labora para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 23 de junio de 2015, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 16 de julio de 2015.

SEXTO.- La base reguladora es de 531,22 euros al mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D a Apolonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL( INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) en consecuencia absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a), b ) y c) LRJS , solicitando que, al amparo del primer motivo, estimando el recurso se declare la nulidad de la sentencia. Se solicitaba de acuerdo con el segundo y tercer motivo de recurso que se revoque la sentencia de instancia estimando la demanda, declarando a la parte actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Nulidad interesada al amparo del art. 193 a) LRJS La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-.

Señala que se debe declarar la nulidad de la sentencia de instancia dado que se habría producido infracción de los arts. 97.2 LRJS , 24.1 y 2 CE , 6.1 Convenio Europeo de DDHH , 238.3 LOPJ , 299 , 348 y 281.1 LEC . Asimismo se cita jurisprudencia sobre el particular.

Se argumenta que se habría ocasionado indefensión a la parte actora al no haber considerado la sentencia recurrida la prueba pericial del especialista en traumatología del SERGAS, que emitió informe obrante en autos. Se refiere, asimismo, falta de motivación, ya que no se justifica la razón que ha llevado a desechar tal prueba. Por último, se señala que la sentencia no contiene los hechos probados esenciales, esto es, el cuadro de secuelas que sufre la parte.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31- 3-15 (rec: 4233/2014 ): ' Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida... ' .

Pues bien, no procede estimar el motivo de nulidad articulado por la parte recurrente. En primer lugar, dado que si bien es cierto que la magistrada de instancia no recoge en los hechos probados cuál es el cuadro de secuelas de la parte, sí refleja cuál fue el cuadro de dolencias apreciado por el EVI, que luego viene a asumir en la fundamentación jurídica como el que presenta la parte. En tal sentido, es cierto que en los hechos probados no deben constar los distintos medios de prueba, sino el resultado de la valoración de los mismos con el art. 97.2 LRJS , recogiendo en consecuencia los hechos que estime probados la juzgadora de instancia.

En cualquier caso, en el presente supuesto, puestos en relación los hechos probados con la fundamentación jurídica, resulta claro que la magistrada de instancia tuvo por acreditadas las dolencias que se fijaron en el informe del EVI.

Por otro lado, la sentencia de instancia especifica en la fundamentación jurídica cuáles son los razonamientos que le han llevado a asumir las dolencias establecidas por el EVI, y recoge así que a su juicio el informe del EVI tiene especial virtualidad probatoria, siendo congruente con los emitidos por otros facultativos de la sanidad pública en fechas próximas. Además, analiza cuál era la exploración del EVI y la pone en relación con la realizada por la sanidad pública. Por tanto, no cabe concluir que la sentencia de instancia no haya considerado los informes de la sanidad pública, como el que invoca la recurrente, motivando la sentencia suficientemente su decisión. Todo ello sin perjuicio de que la parte recurrente articule, como en efecto ha realizado, un motivo de revisión fáctica del art. 193 b) LRJS , con el correlativo motivo de censura jurídica del art. 193 c) LRJS , que pasamos a analizar.

Por tanto, se desestima el motivo del art. 193 a) LRJS .



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ' ( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En tal sentido, solicita la parte demandante, que se adicione un nuevo hecho probado séptimo, que incluya el cuadro de dolencias de la parte actora. Todo ello con el siguiente tenor literal: ' La actora presenta el siguiente cuadro clínico: -A nivel osteoarticular: a) Cervicalgia contractural. Cervicoartrosis con discopatía inte C5C6.

b) Artropatía interfalángicas varias ambas manos más distales.

c) Síndrome túnel carpiano sensitivo motor leve en derecho y leve moderado en el izquierdo (ENMG).

d) Síndrome lumbarciático bilateral, más izquierdo cronificado.

e) Lumboartrosis.

f) Hernia discal L4L5 con fragmento migrado que contacta con la raíz L5 y estenosis foraminal L4L5 izquierda ligera. Y L3L4 bilateral (RMN). Radiculopatía L5 derecha crónica (ENMG).

g) Rodilla izquierda muy dolorosa con condropatía femoro patelar grado IV y subluxación externa de dicha rótula (RMN). Meniscopatía.

h) Enfermedad de Párkinson estadio intermedio, con torpeza en las extremidades derechas que le dificulta la marcha y los movimientos con la mano derecha. Presenta igualmente ligero-moderado temblor de acción en la mano derecha. Glabela +.

i) Acúfeno continuo en oído derecho.

j) Trastorno depresivo .' Se invocan, a tal efecto, los informes de la sanidad pública a los folios 23 a 25 de autos. Se señala que el primero está emitido por el médico de atención primaria de la actora, y los dos restantes por especialistas del SERGAS que le realizan el control y seguimiento de sus dolencias. Además, se señala que tal cuadro clínico viene corroborado por los cursos clínicos que se mencionan en el informe de valoración médica del EVI (folios 19 a 22). También se señala que el EVI se equivoca, por ejemplo, en fijar la condromalacia rotuliana como derecha, cuando en realidad es izquierda, como señala el traumatólogo del SERGAS, en su informe al folio 25 de autos.

Pues bien, se estima en parte el motivo de revisión fáctica. Añadiendo un hecho probado con el tenor propuesto, si bien con las matizaciones que se indicarán. Y ello dado que las dolencias osteoarticulares resultan del informe del especialista traumatólogo del SERGAS de 31 de octubre de 2014, no obstante lo cual se suprime referencia a meniscopatía, pues no figura en el diagnóstico que refleja tal informe. El diagnóstico de la enfermedad de Parkinson, además de ser reflejado por el EVI, aparece en el informe de neurología que invoca la parte, que es emitido por especialista del SERGAS que dice tratar la dolencia desde el año 2000. La valoración del párkinson se admite, dado que además de venir dada por los informes del SERGAS invocados, es también recogida en el propio informe del EVI, en el apartado de ' sistema nervioso ' en relación a informe del Ianus de febrero de 2015. El acufeno no se recoge, pues no consta en los informes invocados, y, además, en el informe del EVI al folio 19 consta que ' ya no tiene el acufeno '.

Por todo ello, se adiciona, en definitiva, un nuevo hecho probado para fijar con claridad cuáles son las dolencias que padece la parte, con el siguiente tenor: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico: a) Cervicalgia contractural. Cervicoartrosis con discopatía inte C5C6.

b) Artropatía interfalángicas varias ambas manos más distales.

c) Síndrome túnel carpiano sensitivo motor leve en derecho y leve moderado en el izquierdo (ENMG).

d) Síndrome lumbarciático bilateral, más izquierdo cronificado.

e) Lumboartrosis.

f) Hernia discal L4L5 con fragmento migrado que contacta con la raíz L5 y estenosis foraminal L4L5 izquierda ligera. Y L3L4 bilateral (RMN). Radiculopatía L5 derecha crónica (ENMG).

g) Rodilla izquierda muy dolorosa con condropatía femoro patelar grado IV y subluxación externa de dicha rótula (RMN).

h) Enfermedad de Párkinson estadio intermedio, con torpeza en las extremidades derechas que le dificulta la marcha y los movimientos con la mano derecha. Presenta igualmente ligero-moderado temblor de acción en la mano derecha. Glabela +.

i) Trastorno depresivo.'

CUARTO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS Al amparo del art. 193 c) LRJS , articula la parte recurrente el siguiente motivo de censura jurídica: Infracción de los arts. 136 y 137 LGSS de 1994 , en relación con la DT 5ª bis. Se argumenta, más en concreto, que las dolencias y las limitaciones que la parte presenta la limitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, por lo que le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

Como precisiones, antes de entrar a resolver el fondo del recurso, debemos señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, solicitada en suplicación, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual art. 137.4 LGSS .

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Pues bien, el motivo de recurso ha de estimarse en parte, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de ' agricultora por cuenta propia '- hecho probado primero'.

En tal sentido, la parte padece, según la adición fáctica más arriba admitida: 'a) Cervicalgia contractural. Cervicoartrosis con discopatía inte C5C6.

b) Artropatía interfalángicas varias ambas manos más distales.

c) Síndrome túnel carpiano sensitivo motor leve en derecho y leve moderado en el izquierdo (ENMG).

d) Síndrome lumbarciático bilateral, más izquierdo cronificado.

e) Lumboartrosis.

f) Hernia discal L4L5 con fragmento migrado que contacta con la raíz L5 y estenosis foraminal L4L5 izquierda ligera. Y L3L4 bilateral (RMN). Radiculopatía L5 derecha crónica (ENMG).

g) Rodilla izquierda muy dolorosa con condropatía femoro patelar grado IV y subluxación externa de dicha rótula (RMN).

h) Enfermedad de Parkinson estadio intermedio, con torpeza en las extremidades derechas que le dificulta la marcha y los movimientos con la mano derecha. Presenta igualmente ligero-moderado temblor de acción en la mano derecha. Glabela +.

i) Trastorno depresivo.' No todas las dolencias referidas presentan la misma intensidad limitativa, pero no obstante ello, ha de realizarse una valoración en conjunto de las mismas, para concluir que le impiden desarrollar con una continuidad y eficacia suficiente su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, que es una actividad fundamentalmente física. En tal sentido, cabe destacar que el informe de traumatología del SERGAS (folio 25) de autos, invocado por la recurrente para la revisión fáctica más arriba admitida, recoge que las dolencias referidas limitan a la parte para desempeñar su profesión habitual, y, más en concreto, el citado especialista del SERGAS indica que ' no debe realizar el más mínimo esfuerzo de tracción lumbar a riesgo de empeoramiento de su patología discal '. Siendo lo cierto que el trabajo de agricultora exige esfuerzos físicos que comprometen el eje axial a nivel lumbar.

Por otro lado, en cuanto a la enfermedad de Parkinson, y aunque el facultativo del EVI señala que está bien controlada con tratamiento, el propio informe del EVI recoge informe de neurología del Ianus, de menos de tres meses antes del informe del EVI, donde se señala que: ' en la exploración se aprecia torpeza las extremidades derechas que le dificulta la marcha y los movimientos con la mano derecha ...'. Por último, el propio informe del EVI recoge ligero déficit en la marcha fruto de la dolencia de rodilla.

En definitiva, las limitaciones que resultan del citado hecho probado, en relación con los datos que recoge también el propio informe del EVI -que en buena parte no se corresponden con sus conclusiones-, determinan que la parte actora no puede desarrollar con una continuidad y rendimiento suficiente una actividad principalmente física y exigente, como es la de agricultora por cuenta propia, en tanto presenta limitaciones en las extremidades derechas, en la zona lumbar y en la rodilla. Por todo ello, ha de reconocérsele una incapacidad permanente total, con efectos del dictamen propuesta que consta en los hechos probados.

Por otro lado, la parte actora interesa que la incapacidad permanente total sea cualificada, pero es lo cierto que no constan en los hechos probados los requisitos que, a tal efecto, exige el art. 38.1 RD 2530/1970 , que señala en relación al RETA que: '...La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1.o del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.' De los citados requisitos, en los hechos probados únicamente consta la edad de la parte actora -que no tenía 55 al tiempo del informe médico de síntesis y del dictamen propuesta, pero sí al dictarse la sentencia de instancia-, pero no si se cumplen los restantes, en especial el tercero. En tal sentido, la STS de 15 de julio de 2015 (rec: 2204/2014 ) señala que deben concurrir y acreditarse los tres requisitos señalados para tener derecho a la incapacidad permanente total cualificada en el RETA. Por tanto, no cabe reconocer la incapacidad permanente total como cualificada, sin perjuicio de que así se le reconozca la misma cuando acredite, en su caso, las citadas exigencias.



QUINTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, y, además, haber sido estimado en parte el recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Apolonia frente a la sentencia de 29 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 768/2015.

Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en su día presentada, y declaramos que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 14 de mayo de 2015, con condena al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.